我国建筑法与韩美建筑法比较其适应性修改建议

[摘 要]《建筑法》是我国建筑业的母法,自1998年生效至今,《建筑法》的部分规定已不再符合我国现有国情,对国外建筑法的借鉴不可或缺.本文欲通过调整范围,建筑许可,工程招投标,工程监理几个方面比较我国建筑法与韩,美建筑法的区别,来发现我国建筑法存在的不足,并作出适应性修改建议,使我国建筑法能更好地加强活动监督,促进其健康发展

[关 键 词]国内外建筑法；修改建议；主要制度；健康发展；监督

引言

我国于1997年11月1日通过《中华人民共和国建筑法》,该法于1998年3月1日生效.这部法律的颁布实施,对维护我国建筑市场的秩序,保证工程质量以及促进建筑业的发展,提供了基本的法律保证.然而,随着建筑市场的不断成熟,《建筑法》的部分规定已不再适应当前的市场状况.2011年我国虽对《建筑法》进行了修正,却只限于第48条.自我国加入WTO以后,经济全球化趋势不断加强,对国外建筑法的借鉴有助于我国建筑法与时代接轨.本文分三个部分,一是对国内外建筑法的主要制度进行介绍；二是通过与国外建筑法的比较发现我国建筑法的不足；三是适应性修改建议

一、国内外建筑法的主要制度

我国《建筑法》主要是对各房屋建筑过程中有关建筑活动资格,工程的发包与承包问题,以及各类监督措施作出了法律规定.本节选取了韩、美两国建筑法的部分内容,为了便于比较,本节将两国的建筑法分为调整范围、建筑许可、工程招投标、工程监理几个部分,前两部分采用韩国的规定,后两部分采用美国的规定进行比较.

(一)调整范围

1.我国《建筑法》的调整范围

我国《建筑法》第二条规定在我国境内从事建筑活动都应遵循本法,而这里的建筑活动指的是：各类房屋建筑及其附属设施的建造以及相关的配套线路、管道、设备的安装活动.[1]由此可见我国《建筑法》的调整范围限于房屋建筑工程.

2.韩国建筑法的调整范围

韩国建筑业有三部基本的法律：《建筑法》、《建设业法》、《建筑土地法》.其中《建筑法》主要对建筑物的用地、用途、构造及设备的有关标准作了规定,偏重于对技术的约束.《建设业法》则对整个建筑行业作出工程管理规定.

(二)建筑许可制度

1.我国建筑许可方面的主要规定

a.规定了建筑工程施工许可制度.建筑工程开工前,建设单位应申请施工许可证和申请应具备的条件.

b.规定了从业单位和人员的资格制度.

2.韩国建筑许可方面的规定

韩国建筑法规定,许可审批部门如果发现有违反本规定的行为时,可以取消该违法实施人的权利,要求其停止施工或者限定其在一定时间内对违法建筑拆除、改建、修理、用途变更,而该处罚的主体包括建筑单位、施工单位、现场管理人员、所有人或占有者等.

从这一条我们可以看出韩国建筑法将责任细化到了法人和个人,有效增强对建设单位的建设管理.

(三)工程招投标制度

1.我国《建筑法》招投标方面的主要规定

a.建筑工程主要依靠招标方式进行发包,对于不适合招标发包的可以直接发包.

b.建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件.

c.实行招标发包的单位应当将建筑工程发包给中标的承包单位,实行直接发包的单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位,政府对此不能利用其权利进行干预和限定.

2.美国招投标制度

a.招标方式

对于政府开支投资的公共工程的采购美国法律规定必须采用竞争性的公开采购方式.

对于私人工程的采购,采取不干涉的态度,只要在法律允许的范围内运作,工程项目招标方式和程序由业主自行决定.

b.招标投标程序

美国的招投标程序主要依靠工程担保制度来提供预审,资质筛选.

(四)建筑工程监理制度

1.我国工程监理制度的范围

监理单位依照法律及有关标准、合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督.工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务.

2.美国工程监理制度

美国的监理工作主要是控制和协调.咨询公司在接受监理委托后,从前期准备、设计方案制定开始就给业主咨询,在施工阶段,监理单位主要是控制投资即进行付款确认,再就是控制进度,工程质量则是由承包商来控制,各承包商有自己的质量保证体系和质量控制措施,而咨询单位仅仅着重于监督.[2]

二、我国《建筑法》存在的主要问题

通过与韩,美国建筑法规的对比,可以发现我国建筑法主要存在以下问题：

我国《建筑法》规定的调整范围与立法本意以及其应该有的法律地位相悖.土木工程、线路管道、设备安装工程、建筑工程和装修工程都是广义上的建设工程,而我国《建筑法》的调整范围仅限于建筑工程中的房屋建筑,这便使水利、港口、桥梁、道路等其它专业工程排除在外,使《建筑法》无法对其调整.其次,过窄的调整范围也容易分割建筑行业的管理,形成建设行政主管部门与其他各专业部门各管一方,造成管理成本增加,体制界限模糊,部门间相互交错,管理职责不清.

(二)我国《建筑法》责任条款不够细化

现行中国《建筑法》对法人和个人的责任只是做一个概括性的规定,实施起来漏洞颇多,极其容易导致施工单位在申请许可和被审核过程中发生暗箱操作,不公平对待.而韩国建筑法把责任主体和内容一一细化,并且增加了对建设单位监督的条文,可以更有效遏制这些不法行为的产生.（三）工程管理方式及建筑工程担保制度不完善

美国将工程分为政府工程和私人工程两类实施管理,在政府工程方面实行强制性招标制度,在私人工程方面则可由业主自由选择.此外,从美国的招投标程序中可以看出,工程担保制度对规范承包方行为起到了重要的作用.这种制度有利于资源的优化配置,加强第三方对建筑活动的监督.

(四)监理机制不完善

我国监理制度的初衷是一种全方位的监督管理.而在实践中我国的监理制度却只停留在施工阶段.在许多工程建设项目中,业主表面上聘请了监理公司进行监理,但实际上未完全放权,监理人员仅有质量控制权、进度控制权,而项目投资控制权仍掌握在业主手里,从而大大降低了监理的权威性和成效.而美国对监理工作的内容做了明确的规定,有利于落实监理制度的监督作用.

三、关于建筑法的修改建议

(一)扩大《建筑法》的调整范围

建议我国可以将建筑工程的定义逐步扩大,最后囊括整个土木工程,使其真正成为我国建筑法的母法.此外,随着建筑工程定义的拓宽,建筑活动的范围也应相应扩大至建设行业的各类建筑物,附属设施,线路,管道安装及其它相关活动,这样修改可以使建筑法不仅仅局限在房屋建筑方面,可以将整个建设行业的各类建筑活动都纳入到建筑法的调整范围.

(二)细化法人和个人的责任条款

建筑工程质量的优劣和工程安全依赖于对各个过程的监督：如在建筑许可中,许可的取得必须符合城市规划,通过合法程序来获得用地批准；而工地施工也需要完善的施工准备以及工程质量安全措施的具体实施.这些过程的主体涉及到建设单位、材料供应商、施工单位、设计单位等.[3]因此我们需要像韩国建筑法一样,细分各类主体,明确其具体责任,增加对各单位监督管理的条文,才能有效地避免一些责任追究不到位, 各主体互相推脱的问题.

(三)区分政府工程和私人工程

美国将工程分为政府工程和私人工程两类实施管理.由于投资来源这一基本属性不同,两类项目在建设、管理和运营方面都应遵守不同的规则.私人工程一般按市场规律自由运作,只要不违反法律法规就可以；而政府工程使用的是纳税人的钱,对其工期、投资、质量的控制应更严格.因此,应规定政府工程的强制性招标制度和强制性监理制度,私人工程则可由业主自由选择.

(四)完善监理制度

明确监理机构在各个阶段的权利、义务和责任,切实做好工程监督工作,保证工程安全与质量,赋予监理企业在质量管理、工期控制、参与工程计量和工程月付款,以及施工竣工结算中的权利.

(五)借鉴美国的工程担保制度,引进保险机制,加强第三方监督

美国对建筑质量的监督管理是由保险公司组织,所有工程实行强制保险,在工程开工前,需要与保险公司签订合同,由保险公司聘请专业团队全程监督,这一过程中出现的质量缺陷,业主损失均由保险公司负责.这种工程保证担保制度实际上对承包商的资质进行了筛选,如果承包商没有良好的历史纪录、信用和财务状况,保险公司自然不会开出保单,当然也不可能承接项目.这种做法有利于强化监督单位的主人翁角色,对建筑质量的提高有着很好的辅助作用.

[参考文献]

[1]中国建筑法[OL].http：//.gov./ziliao/flfg/2005-08/05/content_20920..

[2]中美建筑法律制度比较研究概论[OL].http：//blog.sina../s/blog_5675ae8f010009x5..

[3]向必元<建筑法>修订的思考――与韩国<建筑法>的比较研究[J].青岛理工大学学报,2008,（02）.

[作者简介]冯琳,西南交通大学法学系.