本站原创摘 要 ：民事法律行为理论一直以来存在诸多弊端,如本质问题、合法性问题、逻辑结构问题等.《民法通则》将其界定为合法行为,导致了民法学理论的冲突和混乱.本文以剖析传统德国民法理论为手段,旨在区别民事法律行为、法律行为、法律交易等概念,明晰民事法律行为的逻辑结构,重新构建合理的民事法律行为理论.
关键字：民事法律行为 合法性 法律交易
一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）
根据《民法通则》的规定,准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”.本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处.民事法律行为的本质即是其合法性.其理论受苏联民法理论影响.80年定《民法通则》时,苏联的各种制度性影响尚存,以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然.自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在,没有“合法性”的支撑,民事法律行为也没有存在的意义.再者从翻译上来看,传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成. 其中“Recht”指法律,同时有“公平、合法”之意.这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据.
二、民事法律行为理论存在的问题
(一)理论问题
1、命名谬误
首先,命名本身在逻辑上就不成立.法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定.做为民法理论的一个逻辑环节,法律行为是其已经包含在内的下位概念.民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时,再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要.
其次,翻译问题.自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里,我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”,台湾、澳门至今仍然如此.因此,实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语.
2.合法性问题
首先,从理论起源上来看.萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”,其另一概念创始人海特也赞成这种观点.这说明在理论上,学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质,而非合法性.
其次,合法性容易造成逻辑上的混乱,特别在法律行为成立与生效的问题上.民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性,而合法与否是一种价值判断.同样“生效”也以合法性为标准,也是一种价值判断.而“成立”却是一种事实判断.那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断,将“成立”与“生效”混同,势必造成逻辑上的混乱.
最后,合法性不是民事主体可以判断的.民事法律行为合不合法,应当由司法机关经法定程序予以判断.在没有司法审判的情况下,普通民事主体怎样判断某一行为合不合法?
(二)立法缺陷
我国《民法通则》第54条之规定,除了上述“合法性”问题外,关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷.根据《民法通则》第54条之阐述,将民事主体限定为公民和法人两种,而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外,实际上与现实情况完全不符.这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么?当然不是,其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为.这就出现了法律与现实的悖论.
三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建
（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”
首先,需要重新定义“法律行为”.从其起源来看,真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”,我们现在通常译作“准法律行为”.日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”,现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”,而不是“法律行为”,用准确的汉语表达为“表意行为”.
其次,从广义上看,法律行为这一术语不仅仅指向私法领域,在许多公法领域也有法律行为的表述.所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等.但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为.此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为.所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为.①
(二)如何对待事实行为
传统民法在制度设计时,将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念,对于这一制度设计,又要从法律行为这一概念产生的根源来分析.我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的,但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”,如果用“表意行为”来替换“法律行为”,从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化.根据舒国滢先生的考察,德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”,与事实行为处于同一位阶.与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念,包括表意行为和事实行为.②
(三)立法应当符合传统民法理论与逻辑
第一,显然在先前的阐述中,笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利.为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序,笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素,而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限.
第二,立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用.概念界定是学术界的工作,类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题,立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制.
第三,重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）.综合笔者先前的阐述,我人为在未来我国的《民法典》中.应抛弃“民事法律行为”这一命题,替之以“私法行为”作为专门一章.