本站原创法制与治理,强世功,中国政法大学出版社,2003
立法者的法理学,强世功,生活·读书·新知三联书店,2007
晚近以来,自由主义的法治思潮在中国占据相当的话语优势.这种思潮的典型特征是强调维护个人权利,以制约国家权力.当然,这种思潮的出现有其历史背景.它针对的是过去几十年特别是“”十年出现的强调国家至上而忽视个人权利的普遍现象.但或许这也是一种矫枉过正.按照强世功的解释：“这样一种驯服法律的过程在理论上往往表现为一个遗忘的过程,我们忘记了法律的目的服从于政治秩序的理想,忘记了法律的力量来自国家的暴力.”（《法制与治理》,第4—5页）由此,他提出：我们的法理学“要从‘法律人的法理学’迈向‘立法者的法理学’,从国家主权和文明秩序的政治意义上来理解法律,以此回应中国人的现代命运”（《立法者的法理学》,第6页）.而我们的法律教育也必须以培养伟大的“法律人政治家”为己任（《立法者的法理学》,第32页）.
强世功此番说法的目的,是提醒法律人应该重新审视国家的作用.如其所说,“自由生活必须由强大的国家暴力来捍卫已经差不多成为罗马帝国以来西方的政治信条和道德信条.”（《法制与治理》,第5页）但问题是,肯定国家暴力与自由主义者所强调的制约国家权力,是否一定不可调和?例如,典型的国家暴力机器是军队,军队事务属于公法上的特别权力关系,因此,个人权利是一定会受到限制的.但除此之外的领域,例如,国家在经济生活中的作用,就不能简单地说国家权力优先于个人权利,也不能大而化之地说,为了维护个人权利以制约国家权力.而两者关系的权衡取决于具体的条件和程序设定.
因此,我推测,强世功可能只是在国家主权意义上讨论国家的作用,而回避但并非断然否定具体事务上是否需要制约国家权力的问题.如果放在全球化背景下来看中国的法治建设,对国家主权的强调异常重要.因为民族国家的强弱,虽不必然决定但会直接影响个人权利的多少.一个强大的民族国家未必会最大化个人权利,但一个弱小的民族国家一定会最小化个人权利.
民族国家的强大是通过国与国之间的竞争而产生.这也是近代以来的中国在经历落后挨打之后总结的经验教训：中国一定要从家国天下向现代民族国家转型.但民族国家的强大,有时会通过部分牺牲个人利益来快速实现.例如,新中国成立初期,中国实行计划经济,强调个人利益服从国家利益.而改革开放以后,进行经济转型,通过最大限度地释放个人能力,来推动国家发展.此时,个人权利特别是经济权利与民族国家的强大成正相关关系.而且,事实上,这30多年来,个人权利的增长和国家实力的增强是大体同步的.但也应注意,由于国家对经济的主导作用没有发生根本改变,在某些情况下,国家权力会压倒性优先于个人权利.此外,由于存在权力寻租,借助于国家权力侵犯个人权利的现象也相当普遍.
坚持国家对经济的主导作用,是确保国家统一防止分裂的基石,是中国建立现代民族国家所必须.例如,通过国有企业改革和分税制改革,增强国家特别是政府对经济的掌控能力,平衡与地方之间的关系.因此,国家权力优先于个人权利有其必要性.而这具体体现在2004年修宪加入的一款：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿.”而为了防止宪法变成一纸空文,应当建立宪法实施机制,以确保这一条款的落实,最大限度地维持国家权力与个人权利的平衡.
与其他国家不同,中国国家强盛、民族复兴的根本任务,是在中国的领导下进行的.因此,在法治框架下,党与国家权力的关系,以及个人权利的关系是根本性问题.强世功的研究只是部分提及,并且含蓄地提出应当“把现实的政治力量作为迈向文明未来的支柱来对待”.如果说在经济方面国家权力与个人权利还容易平衡的话,那么,在政治方面,国家权力与个人权利之间的关系,则由于加入了党的变量而变得更为复杂.
显然,而强世功所批评的只关注抽象公平正义大词的“法律人的法理学”,以及建立这样的“法律人共同体”的主张,回避了这样的政治现实,或者是以政治理想来替代政治现实.所以,强世功才认为法律人缺少民族国家复兴的担当.
但并不是所有的法律人都应该有这样一种担当.其实,强世功所主张的法学教育将培养“法律人政治家”视为己任,多少隐含着的是“法律人治国”理想的意味.但从政治国其实并非是大多数法律人的选择.因此, 法学教育特别是精英法学教育,固然要将培养“法律人政治家”视为己任,但法律职业人的培养甚至更为重要.法律职业人应当考虑职业后果和社会后果,来参与国家的法治建设.
但这并不是说法律职业人在做事过程中,不需要有政治头脑.实际上,我也非常赞同强世功所强调的法律人应当直面政治现实.所谓直面政治现实,就是法律职业人并不仅仅是权利的代言人,更要处理好法律职业与国家之间的诸多层面的关系：
第一,在国家主权意义上,法律职业人常常会主张普适价值论,而与国家主权论相冲突.例如,在人权问题上,仍然会有人权是否高于主权的争论.但随着2004年人权入宪,国家的发展在很大程度上越来越多对人权采取包容的态度.不过,在个别事件中,如果法律职业人与西方势力相互配合,给西方国家指摘中国留下口实,的确会影响中国的国家形象.而在国内,当法律职业人开始以维护个人权利之名,成为批评政府的反对力量的时候,其实也会迫使政府决策和执行规范化,对程序和后果通盘考虑.尽管,在不少时候,这增加了经济成本,以公平牺牲了效率.
第二,在国家暴力意义上,法律职业人应当重新审视而不是忽略国家强制力的潜在作用.就像法律实证主义的态度,应当承认法律是国家制定的产物,在大部分情况下,权利也必须依附于国家而存在.国家是法律执行的最大保障.中国的法律是在马克思主义的指导下制定的,仍然具有阶级色彩,这是政治现实.因此,不能以社会契约论的想象来推导出,国家权力来自于个人权利的让渡,从而需要制约国家权力.实际上,中国的宪法也规定了各类国家机构都要受到监督.这其实是一个意思.当务之急不是原则之争,而是寻求共识,在实践中找到防止权力寻租的机制.
第三,在国家能力意义上,法律职业人应当寻求新的突破点,积极参与到提升国家能力的过程之中.所谓国家能力,按照王绍光的解释至少包括：汲取财政能力、宏观经济调控能力、国家的社会控制能力.国家的社会控制能力与前述国家暴力的含义有一定重叠,但国家以暴力或强制力为后盾对社会进行控制,仍需要严格遵循宪法的规定.而法律职业人在其中就需要特别强调程序的作用,以及公平的价值.
而在国家汲取财政能力、宏观经济调控能力方面,就目前来看,法律职业人并没有太大的作为.即使是专门从事财税法、经济法工作的法律人,也大多是进行制度设计,而缺少对国家能力的后果分析.因此,法律人对提升国家能力的影响,要远远弱于其他行业人,例如,经济学人.法律职业人必须做出改变,为了要在提升国家能力上有所建树,这不仅需要发挥其重视程序和细节的优势,同时还应运用社会科学的知识进行公共政策的分析.
由此,所谓法治、法律治国,并不仅仅是法律人通过个案、通过司法来完成,也包括在整体意义上规范国家权力、提升国家能力的法治化.这也正吻合了强世功的主张,即要从“法律人的法理学”迈向“立法者的法理学”.