民间法适用于基层自治的可行性

【摘 要 】民间法的存在由来已久,近年来,学者们就民间法与国家法的关系做了大量的研究,对于民间法对国家法的弥补作用学者们普遍持赞同态度.在阅读了大量书籍、资料之后,对于如何完善基层自治有了一点自己的想法,认为民间法在基层群众自治中有其独特的优势,用国家法来统筹大局,民间法添砖加瓦,二者共同治理基层组织,会得到既完善了基层自治制度又保存了好的民间文化的双赢局面.基层自治组织是整个社会建设的基石,只有基石坚固了,整个社会的大厦才能得到良好、健康的发展.

【关 键 词 】民间法,国家法,基层自治

一、民间法与国家法

(一)民间法的概念

民间法是与国家法相对应的一个概念,它作为一种法律现象在中国由来已久,但作为一个单独的法律概念则是西方法社会学理论中国化的产物,是中国法学界在研究法社会学的过程中创造的一个法律概念.苏力先生和梁治平先生都对这一问题做过定义,笔者同意苏力和梁治平两位先生的观点,认为民间法是在长期的社会生活中,独立于国家法（包括成文法和习惯法）之外的,在民间经过长期历史发展而逐渐形成的,得到人们普遍认可和遵守的,调整特定范围内的社会生活关系,具有一定强制力,并以此强制力予以维持的一种社会调整规范.[1]

(二)民间法与国家法的冲突与共存

国家法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系.国家法与民间法既有矛盾冲突的地方也有相互依存支持的地方.有的学者认为国家提倡依法治国,那么,法律作为治理整个国家的规则应该是第一位的,民间法只能作为一个附属的民间规则,对法律的空白点进行规范.对此观点笔者有不同的看法,诚然,我们不能否认在依法治国的今天,法律是至高无上的,是治理国家的主要手段,但也不能说民间法就是国家法的附属,这样的说法有失偏颇.笔者认为,民间法与国家法是相互补充相互融合的,它们的目的都是对社会生活进行规范,只能说国家法为主,民间法为辅,但不能说是附属,这是两个不同的概念.笔者觉得目前国家法与民间法的关系可以用西里尔康诺利的一句话来形容：“真理之河总是分成两条河道,然后又重新合流,两河之间的岛民花费毕生光阴争论何处是主流.”

1民间法与国家法的冲突.

这主要表现在两个方面：（1）国家法对民间法的吞并与民间法的反抗之间的冲突.国家法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范,它要求全体成员都遵守法律,由法律来治理人们的社会生活.法律拥有强势的主动权,它的实施就必然会排斥原有的民间法,而民间法又在乡村中大量存在,一些民间法的规定与法律有出入,民间法作为一种长期发展而来的风俗习惯自然无法被法律吞并,这就不可避免的产生了冲突.（2）国家制定的法律与民间风俗习惯不同所引起的冲突.国家法律在制定的时候不可能兼顾每一个地区,而我国地域广阔,民族众多,形成了许多小范围的风俗习惯,各自在自己的范围内发挥作用.这一现象在边远少数民族地区尤其突出.

2民间法与国家法的共存

国家法与民间法的冲突一直都存在.这种冲突反映了国家法与民间法追寻的价值取向是不同的,作为国家法来说,它注重和追求的是法理秩序,而民间法注重的是道德与人伦的礼法秩序.[2]在一些边远的农村,农民大多都不懂国家法律,但是他们有自己的礼法观念和民间秩序,依据这些礼法观念和民间秩序他们和平地度过了许多年.当然,国家法与民间法之间的矛盾并不是绝对不可调和的,它们的社会作用是一样的,都是为了维护社会的秩序,只是国家法建立的是以国家强制力为后盾的统一的社会秩序,而民间法所建立的更多的是当地人默认和遵循的“象征的秩序”.[3]它们都是在追求平等、正义的法治理念,由此可知,二者在大方向上是一致的,这就决定了它们是可以被整合共存的.

二、民间法与基层自治

基层自治就是基层群众自治制度,是指在《中华人民共和国宪法》的框架下,以中国基层组织为领导,依托基层群众自治组织,在城乡地区实现居民直接行使相关政治权利及所在居民的自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的制度.这是国家法规定的制度,基层自治包括农村村民自治和城市的街道办、社区自治.乡村和社区作为整个社会的基石,其数量极为壮观,如何处理好这二者的治理直接关系到整个国家的治理,因此,基层自治问题不可掉以轻心.从新中国建国以来,国家大力推进法律建设,设立了基层群众自治制度,经过六十多年的努力,法律法规已深入基层组织,连经济政治文化发展最为落后的西部也在西部大开发后建立起了较为完善的纠纷解决机制.这是国家法在基层取得的进展,然而,在国家法深入基层的过程中不可避免的与原有的民间法产生碰撞与融合,这就出现了在一些乡村中村规民约与传统习惯、礼法的融合,而相互矛盾的地方或者消亡或者搁置不用,这实际上也是另一种形式的共存.

(一)乡土社会中的民间法

“乡土社会”的含义说白了就是指中国最基层的社会的性质.它从一定意义上说就是中国社会的根基所在.乡土社会作为一个熟人社会,主要有三个特征,即费孝通先生所提到的无讼、无为政治、长老统治.其中最核心的是“追求无讼”,所谓“追求无讼”并不是说真的“无讼”,而是人们更注重于私了,不将纠纷诉诸于法庭.其原因主要是农民生活在熟人社会中,纠纷双方都是熟人,以后还有交集,一旦诉诸法律可能导致双方关系彻底破裂,老死不相往来,况且其余亲戚朋友也会觉得诉诸法律的一方太不近人情,从而影响其以后的社会交往.除此以外,还有人们内心害怕国家法律中严酷的刑罚及诉讼的昂贵费用等原因.

乡土社会的另一个重要特点就是遵循“礼治”而不是法治,“礼治”讲求的是个人的修身,主动遵守传统上定的规矩.对于违反了“礼治”规矩的人也不是像法律一样用强制手段进行处罚,多用调解来解决纠纷,调解的好处就在于能使双方通过调解对结果互相满意,有利于结果的执行.而国家法律的判决在这一方面来讲比较僵化,有时候甚至会出现一个判决结果原被告双方都不满意,这样的判决就无法执行了,也会有损法律的威严.从这一方面来说民间法自有其优势. （二）当代国家法与民间法在基层自治中的共存

诸多调查显示,在乡土社会中国家法与民间法是共存的,尽管它们之间会有冲突和矛盾,但经过不断的融合,一些民间法废弃了,一些国家法因地制宜稍作改变,从而达到了一种微妙的平衡,在基层自治中共同发挥作用.民间法的形式主要有习惯、禁忌、村规民约等.习惯的概念可以借用韦伯关于惯例的定义,它是一种处于特定文化圈内的人难以摆脱的行为模式,人们依习惯而作为或不作为,任何违反习惯的行为都会引人注目,影响一般人的心理状态.[4]禁忌在民间的含义可以理解为禁止性规范,它依靠自然力、世俗权威或神权的报复性惩罚来限制人们的行为方式和行为范围.而村规民约则是由国家法律规定的基层权力机关――村委会或村民大会制定的具有自治性质的规范,并由村寨的公共权力机构保证实施,它受国家法的影响较大,与习惯和禁忌不同,甚至有冲突的地方,但是在具体的实施过程中,为了能够顺利实施村规民约,也会对一些合理的习惯和禁忌进行认可并写入条款中.这就是国家法与民间法在村规民约中的共存.

三、民间法适用于基层自治的探索与研究

(一)现今基层自治的成果及存在的问题

改革开放以来,我国实行了基层群众组织自治制度,农村实行村民委员会自治,城市实行居民委员会自治,历经30多年的发展,时至今天,基层自治取得了卓越成效.国家实行政治体制改革,要将政府职能从管理型转向服务型,这一点在现今的乡政府与村民委员会和居民委员会的关系中逐渐显现.为了了解这一问题,笔者走访了两位基层干部,当笔者问到现今乡政府与村委会的关系时,他们无一例外的都回答说是服务与被服务的关系.自从国家取消农业税后,政府就不再向农民收钱了,反而是通过三农政策、惠农政策、低保制度、军人抚恤等等政策不断地向农民发钱,并指导他们种植经济作物,为外出打工人员寻找用工单位等等.对于村委会的工作乡政府只是大方向上的指导,具体怎么开展工作由村委会自己进行,这在极大程度上保证了基层政权的自治,因此,基层自治组织如何在这样的环境里搞好自治,就极为重要了.

(二)民间法适用于基层自治的可行性

基层自治是我国社会建设的基石,如果在基石上没有打牢基础,那么整个社会的大厦就不会结实,所以如何完善基层自治一直是学者们致力研究之所在.有提倡完善基层法律建设的,也有提倡提高基层主体素质的,这些都各有各的道理,在此,笔者仅从民间法适用于基层自治的可行性来阐述一下自己的观点.民间法的存在,是经历了历史的发展,不断地结合时代特点改进而来,虽然有一些是不合理的,但是大多数是符合当地经济政治文化生活的,因此,笔者觉得,对于基层自治,用国家法律来把握大局,用民俗民规充实细节,而对于国家上层建筑则适用法律,适当吸收一些广为人知的民间法,这样的方法或者能另辟蹊径,使基层自治的建设更为完善,使这块基石真正成为社会大厦的坚固基石.

笔者生于西南的农村,从自身的经历以及前辈的所述中发现,现今的村民生活水平确实得到了大大的提高,村民文化水平也有了长足进步,人们对国家政策,国家法律的了解也逐渐增多,但是人们渐渐变得冷漠了,人与人之间的关系不如以前那么紧密了.通过30多年的大力推广法律,许多少数民族村寨的村民委员会不分青红皂白一律废弃原有寨规,建立新的村规民约,使得村民对新的村规民约面服心不服,执行起来就遇到了困难.同时也导致一些少数民族逐渐抛弃自身的民族特色,趋于汉化,这对于民族文化的传承来说是一种灾难.

1在基层自治组织中,国家法律统筹大局,民间法作为具体治理手段

就是说,在基层,法律只规定大框架,在刑法上,重罪由国家司法机关处理,轻罪适用民间法的处理,这样既能使轻罪案件得到圆满解决,又能使国家司法机关减少了案件负担,提高了对重罪的处理效率.在民法上,涉及乡邻、家庭等的纠纷,标的额不大的适用民间的纠纷解决机制,尽量调解,并对有过错的一方进行适当的处罚,如赔给对方一袋粮食,买菜请全村人吃饭等,既能让双方接受又不会过多伤害村民之间的感情,有利于和谐风气的建立.

2对于整个国家的建设适用法律规定,适当吸收民间法

除了基层自治组织以外的上级社会建设就不能广泛适用民间法了,否则就会乱了套,这时候就要依照法律来治理国家,在国家立法中适当吸收一些广泛适用的民间习惯等,使国家法律更贴近现实生活,更有利于法律的实施.这一点现在的法律已经在做了,例如继承法中关于抚养亲戚朋友的孩子不适用收养制度的规定就是吸收了民间习惯而制定的法律.

四、结语

关于民间法的消亡,笔者深感遗憾,有一些民俗习惯其实很有意义,只是在国家法律推广的过程中被强迫退出了历史的舞台,这其实是一种文化的消失,对于这一点,可以说是整个中华民族的损失.因此,笔者试图通过研究民间法与国家法之间如何共存的问题,寻找出一种既能够有利于基层自治组织的建设又能够最大程度保留有益民间法的方法.这其实又涉及了法律与传统文化的内容,总之,笔者认为民间法是一笔财富,我们不应该丢弃它而应发掘出它的有益之处,将之适用于基层自治组织的建设中,以此来弥补国家法律在调控基层自治中的不足,使得我们的社会有一个坚固的基石,更好的发展我们的国家.