本站原创摘 要 反垄断法损害赔偿制度作为反垄断法的重要救济制度,对受害方的权利救济起着至关重要的作用.但由于我国反垄断法是实际损害赔偿制度,并不能起到诉讼激励作用,从而使得受害方成为了权利上的懒惰者,甚至是权利上的睡眠者.本文从法律经济学角度对反垄断法损害赔偿制度进行了深入分析,并对美国三倍损害赔偿制度与德国判决前利息制度进行了法律经济学评析,从而本文建议,我国应采取“三倍惩罚性赔偿”和“判决前利息制度”相结合的损害赔偿标准制度.
关 键 词 反垄断法 损害赔偿制度 法律经济学
作者简介：程雪军,同济大学经济法硕士、中国社会科学院金融学硕士,研究方向：反垄断法、金融发展与法律监管.
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-096-02
一、垄断方的法律经济学分析
法律制度是一种“配给制度”,立法主旨是实现资源优化配置.在反垄断法损害赔偿制度下,如图1所示,假定垄断方的垄断收益是P；该违法行为被查处的概率是R；垄断方向胜诉的受害人支付的赔偿金为C1（C1等于k證0,其中C0为受害人的实际损失,k为系数）.则垄断方预期净收益Pn等于P-C1識.倘若要杜绝垄断的动力,那么垄断者的预期违法净收益为0.在这种情况下,Pn等于P-C1識等于P-k證0識等于0,则k等于P/（R證0）.因为P是垄断者侵害受害人所得收益,而C0只是提起诉讼的受害人的实际损失,故通常可以认为P>C0,又由于R<1,所以k>1,从中我们可以得出很重要的结论：C1>C0,即垄断方承担损害赔偿额应该要大于受害人的实际损失额.这结论之所以如此重要,是因为它说明：当有限的司法资源不足以制裁所有垄断者时,若要使垄断者的预期违法收益降低为0,必定要求被确认的垄断者对向法院提起诉讼的受害者支付赔偿金,该赔偿金不是受害者实际损失,而是要高于实际损失.这就是说,法院应当要求败诉的垄断者向原告受害者支付高于实际损失的惩罚性赔偿金,反垄断法应当执行惩罚性损害赔偿制度豎.
若令C1等于C0,即施行损害赔偿金等于受害人实际损失的单倍损害赔偿制度.其现实结果是日本反垄断法颁布以来,追索单倍赔偿的反垄断诉讼案件非常罕见.我国《反垄断法》从2008年实施至今,也几乎没有一起胜诉案件.在整个欧共体,各级成员国法院只判决过60起,仅有28起判罚赔偿.补偿性赔偿着眼于内部化垄断者造成的外部成本,而惩罚性赔偿则不仅要内部化垄断者造成的成本,更应该要剥夺其非法收益.
图1：纵坐标V为垄断方（违法者）的违法收益成本的金额,横坐标R为违法者败诉的概率,C线代表损害赔偿金额与违法者败诉概率的函数关系,P是违法者的预期垄断收益,C0是受害方的实际损失,C1是违法者向受害方支付的赔偿金额.
二、受害方的法律经济学分析
在反垄断法损害赔偿诉讼中,绝大多数的受害方向法院起诉的首要目的便是获得损害赔偿.在现实中,也只有通过损害赔偿制度,才能补偿受害方受到垄断损害,实现直接正义.
反垄断法损害赔偿诉讼成本,可分为显性成本C1和隐性成本C2.C1涵盖律师费、专家证人费、调查取证费、诉讼费等显性成本；C2涵盖因起诉而可能蒙受的损失,例如,下游企业起诉上游企业实施垄断行为,就面临着上游企业可能中断供货导致利润减少的机会成本,甚至还可能遭遇到同行业的下游企业联合抵制的压力.上述两项成本之和C等于C1+C2就是全部预期成本,一般说来,该成本近乎天文数字.
我国反垄断法损害赔偿制度实行“填补”原则,受害方提起诉讼的收益应该以其所受损失为限.假定受害方胜诉的概率为R,因为垄断所造成的实际损失为L,那么受害方通过损害赔偿诉讼可获得的预期收益P等于L識.预期净收益（Pe）等于预期收益-预期成本,即：Pe等于P-C等于L識-（C1+C2）.当L識
综上所述,反垄断法损害赔偿制度欲落实于法律实践中,应满足两个基本条件：其一,受害方胜诉的概率大于预期成本与实际损失的商；其二,受害方的预期成本小于实际损失.然而反垄断法诉讼期限长、胜诉概率小、诉讼成本高、举证责任难.再加上受害者众多,平摊到每名受害者的实际损失通常小于其诉讼成本.所以受害者明显缺乏诉讼上的激励,他们宁愿自行承担垄断损失,也不愿意提起反垄断法损害赔偿诉讼,反垄断法“填补”式的损害赔偿制度极有可能沦为形同虚设.在此种情形下,反垄断法私人诉讼的损害赔偿制度应该突破“填补”式原则的困境,加大损害赔偿诉讼的金钱赔偿,促进受害方的诉讼激励.这样才能更好实现损害赔偿的功能价值,更好地维护受害方的合法权益.
三、明确和完善我国反垄断法损害赔偿标准
我国《反垄断法》实施以来,平均每年私人提起损害赔偿诉讼只有十几起,世界范围内实施实际损害赔偿标准的,私人提起的诉讼很少,也鲜有胜诉,比如日本、中国、欧盟大部分国家.但采取惩罚性赔偿或者类似惩罚性赔偿标准的国家、比如美国的“三倍惩罚性赔偿”、德国的“审判前利息制度”,则有较为成功的执法实践经验.
(一)美国“三倍惩罚性赔偿”的法律经济学评析
在三倍惩罚性赔偿下,假设受害方的实际损失为L,实际赔偿额为P,修正的利息率为R（这里的修正的利息率包括基准利率、通货膨胀率等）,诉讼期限为t年.就目前基准利率而言,一年期基准利率为3.25%,二年期基准利率为4.1%,三年期基准利率为4.65%,五年期及其以上基准利率为5.1%.因为反垄断法诉讼期限漫长,所以基于通货膨胀率与基准利率的变化,其实际损失L的时间价值是远远大于现在的实际损失的,故更应该采取惩罚性赔偿标准.按照美国“三倍损害赔偿标准计算”,经过t年的诉讼期限,如果受害方胜诉,则在t年后获得P等于3L的损害赔偿,但是P在t年前的现值是多少呢?P的现值为3L/（1+R）^t,但是此时的P的t年前现值就一定大于此时受害方的实际损失L吗?这并不一定.一般而言,比如当前中国经济发展如此迅猛,每年通货膨胀率5%以上,5年以上基准利率也是5.1%,此时R一般大于10%,假定为10%,P的现值经过多少年,就小于实际损害L呢?答案是12年,当t等于12时,3L/（1+10%）^12≈0.9579L 在德国“判决前利息制度”下,依据德国《民法典》第288条第2款规定：“在消费者未参与的法律行为的情况下,有偿债权的利率为基准利率加上8%.”尽管德国“判决前利息制度”中不允许复利计算,但是复利可以作为未来损害的一部分予以请求.故笔者认为,在构建我国反垄断法损害赔偿制度时,可以一定程度上采用复利计算标准,以明确进一步的损害,加强威慑力,以应对我国损害赔偿诉讼的不足.即实际利率R等于基准利率+8%,那么P等于L（1+R）^t等于L（1+基准利率+8%）^t.当t等于1,P等于L（1+3.25%+8%） ^1等于1.125L；当t等于7,P等于L（1+3.25%+8%）^7≈2.1328L；当t等于11,P等于L（1+3.25%+8%）^11≈3.2307L.也就是说,当诉讼期限长于11年时,“判决前利息制度”效果甚至好于“三倍损害赔偿标准”.就激励机制来看,“三倍损害赔偿”是一个不错的激励方法.但由于缺少德国的“判决前利息制度”,因此在漫长的诉讼期限、高昂的诉讼成本、快速的通货膨胀下,3倍损害赔偿实际上只是接近于单倍赔偿.豐反垄断法案件处理的持续时间往往很长,因此这段时间的利息数目通常很大,通过引进德国的“判决前利息”制度,规定从损害发生之日起计算利息,这个规定可以对被告产生很强的威慑作用,而且激励私人损害赔偿诉讼的提起. （三）我国应采取“三倍惩罚性赔偿”与“判决前利息制度”相结合的损害赔偿标准 综述,笔者建议,我国应采取“三倍惩罚性赔偿”和“判决前利息制度”相结合的损害赔偿标准制度.私人在提起损害赔偿诉讼时,可以择优选择,当私人提起独立诉讼时,可能诉讼期限很长,故可以选择“审判前利息制度”；当私人提起跟进诉讼时,因为已经有相关执法机构决定,故诉讼期限应该较短,为保护其自身利益,私人可以选择“三倍惩罚性赔偿”.但由于私人法律意识薄弱以及弱势地位,可能难以选择更适合自己的诉讼方式,为保护私人合法权益,可以规定法官在审判时,应做出有利于保护私人权益的判决,以实现反垄断法立法主旨之实现.对反垄断法损害赔偿标准实行“三倍惩罚性赔偿”以及“审判前利息制度”,理由是：（1）如此规定在我国已经有了初步的立法基础,因为我国《食品安全法》规定了十倍惩罚赔偿.此外在2013年4月28日的《消费者权益保护法修正案（草案）》中也建议将原来欺诈时的双倍赔偿更改为三倍赔偿,这都充分说明了立法导向.（2）这对垄断违法行为者是一种极大的威慑,有利于限制和禁止垄断行为的发生.（3）这对于垄断违法行为受害者的权益能够给予更好的保护,对于厌诉文化背景下的我国人民也是一种更好的激励政策.（4）对垄断违法行为加大惩罚力度,不仅仅只是对该案件加重了惩罚力度,同时也会在整个社会范围内培育出一种法律精神,扩大法律的边界效应,人们的维权意识就会更加强烈,违法行为就会越发减少.（5）权力寻租是对《反垄断法》实施的最大挑战.倘若法律如此规定,它就不仅是一种法律制裁,也是对违法行为的一种惩罚.这对既得利益者的利益予以动摇,也对普通大众的利益予以补助和奖励.法律如此规定,就不仅仅是法律上的完善和改革,在一定程度上,也是对社会和经济的改革和完善.届时,“触动利益就不会比触动灵魂更难”,才能真正的藏富于民,而不是藏富于业、藏富于国.但在具体实践中,要预防滥诉丛生以及诉讼爆炸效应,同时要完善相关的配套机制. 注释： 弗里德曼著.李琼英、林欣译.法律制度.中国政法大学出版社.1994年版.第23页. 李俊峰,张颖.反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析.载经济评论.2006（6）.第55页. 高晋康、郁光华.法律运行过程中的经济分析.法律出版社.2007年版.第106页. See Robert H.Lande,Are Antitrust“Treble”Damages Really Single Damages,54 Ohio State L.J.1993.115,122.