两大法系关于民法基本原则的不同理解

摘 要 民法基本原则在民法系统中是一个非常重要的概念,由于历史,哲学思想,法学理论等方面的原因,大陆法系和英美法系在对待这一概念时有着各自不同的理解和运用.

关 键 词 基本原则 界限清晰 混同

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)05-017-02

一、民法基本原则概述

(一)《辞海》对“原则”的解释是:观察问题、处理问题的准绳

原则是从自然界和人类社会中抽象出来的,只有正确反映事物的客观规律的原则才是正确的.关于民法基本原则,大陆法系学者通常将其定义为贯穿于民事立法、民事司法等始终的准则.

(二)之所以产生这种原则的原因

第一,民法乃是确定性与不确定性、精确性与模糊性的统一.

第二,对象的不确定性永远不可能完全消除,对于无数可想像的情况来说,模糊性规定仍然没有被界定,因为并不清楚这些情况的数量究竟有多少.


第三,从主动方面看,民法基本原则又是立法者能动地对模糊认识对象加以规制的结果.正因为模糊认识对象难以把握,立法者干脆放弃对之加以精确把握的徒劳努力,而只在立法中设置几条相对清晰的界限加以弹性的规制.此时,法律规定的模糊性就体现为法律的弹性了.以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性,以一驭万,造成法网恢恢、疏而不漏的效果.法律的这种弹性属于正常的法律漏洞,以应付立法者认识能力的有限性和认识对象的极端复杂性的矛盾.

(三)民法基本原则的特点

1.调和矛盾,最大限度的维护公平.徐国栋老师认为,一部民法存在许多规定,但并非一切规定都处在相同的地位,有些规定如民法的基本原则,反映了立法的根本目的,而其他规定不过是落实法律目的之手段.在通常情况下,具体规定能与这些根本考虑和出发点保持一致,但不排除在个别情况下,由于系争案件的特殊性造成的具体规定的使用与根本考虑和出发点发生的背离,案件越特别,具体规定与民法基本原则的关系越间接,这种背离发生的可能性就越大.因此,常常有必要回到立法的根本考虑和出发点上来,撇开不适当的具体规定直接根据民法基本原则处理案件,以确保公平正义得到真正的维护.

2.民法基本原则是强行性规定.在民事领域,立法者既要鼓励民事活动当事人的自主性与能动性,又要对民事活动保持一定的控制,使之在一定的秩序内进行.为达到此目的,在诸多的民法规定中,既设置任意性规定,又设置强行性规定.任意性规定的这种由当事人自由选择的地位来自于它所负载价值的非根本性.但是,如果在一切方面都听任当事人自由行事,社会秩序难免陷于混乱,法制荡然无存.因此,民法中亦有强行性规定之设.民法基本原则即为强行性规定,即不能由当事人自由选择,而必须无条件的一体遵循.

3.民法基本原则是强制补充性规定.民事法律关系的内容多为当事人协商约定,称为法律关系的约定条款.在民事法律关系的内容由当事人约定的情况下,当事人所作的约定并非法律关系内容之全部,它只不过是法律关系的明示条款,除了明示条款外,法律关系还包括一些默示条款.当事人的特别约定就某些必要内容缺乏规定而呈现残缺时,民法便提供补充性规定进行修补,这种补充是被动和消极的.除了这类被动的、具体的补充条款外,还存在着主动的、抽象的补充条款,这便是民法的基本原则.民法基本原则不论当事人有无特别约定,其有关部分都当然地成为每一法律关系的补充内容,每一民事法律关系都必须遵循民法基本原则,否则无效.

二、大陆法系和英美法系对民法基本原则有着不同理解

在大陆法系中,“确定”是最重要的法律原则,灵活只是在为防止法官创法而设的复杂程序中,为解决一系列问题才偶尔用到.而在英美法系中,确定性是作为与灵活性相对应的法律原则存在的,彼此相互制约.相形之下,大陆法系为了法的确定而抛弃了灵活,而英美法系则倾向于在确定与灵活之间采取折中的态度.

我赞同这种观点,我的理解是,梅里曼在此提到的法律原则并不直接指具体的民法上的基本原则(如公平,诚信等),而是从另一个角度说明在对待具体的民法基本原则和民事法律规范时应采取什么态度,即认为具体的民法基本原则更重要还是民事法律规范更重要.

通过阅读徐国栋老师《民法基本原则解释》一书,我的理解是大陆法系中民法基本原则(此后的民法基本原则都指具体的民法基本原则)与民事法律规范界限清晰,且重规则轻原则,很少运用原则创造新的法律规范,而英美法系中两者的关系是混同的(此处的“混同”并不是指“不清楚,不明白”,而是相辅相成),同等重要,且经常的运用基本原则创制新的法律规范.我之所以这么理解,理由如下:

(一)从历史的角度举例

公元前4世纪的罗马处于严格法阶段,具有形式主义、僵硬性、不变性等绝对严格规则主义的特征.盖尤斯所举的一个例子可以很好的说明此.在这一时期,当某人因葡萄树被砍倒而起诉时,他可能败诉,因为十二表法中规定的是“不法砍伐他人树木的,每棵处25阿斯的罚金”(第8表第11条),而原告起诉时讲的却是葡萄树被砍到.严格规则主义之严格连“树木”与“葡萄树”之间的种属关系都否定了,此时期的措辞、举动、方式都必须符合规定,错了就会败诉,因此它的法律是死板的,不容许发展的.

而此时的英美法系,由于令状体制明显地固化,以致出现了实质上的司法拒绝,许多权利得不到法律保护.于是,有权利因不具有相应的令状而得不到救济的人们只得向被认为是“公平”、“正义”源泉的国王.

(二)哲学基础

大陆法系建筑在理性主义基础上.一般的理性者皆认为人心中存在着某些天赋观念,如上帝的观念、永恒不变的本质的观念、几何学公理等,人的认识不过是这些天赋观念的逐渐展开.

英美法系则是建筑在经验主义基础上的.霍布斯认为并不存在什么天赋的观念,人的一切知识都是从感觉获得的.洛克更是笛卡尔理性主义的激烈反对者,他认为人不具有把握事物实在本质的能力,而只能把握事物的名义本质.休谟作为不可知论者基于经验主义的立场,认为知觉以外的一切都是不可知的,“凡不曾呈现于我们外的感官或内的感觉的任何东西,我们对它即不能有任何观念.人类知识的范围仅仅是心中的直觉,所谓外物,实际上不过是知觉的组合.因此,纵然我们尽可能把注意转移到我们的身外,把我们的想象推移到天际,或是一直到宇宙的尽头,我们实际上一步也超越不出自我之外.而且我们除了出现在那个狭窄范围以内的那些直觉以外,也不能想象任何一种的存在.休谟的不可知论否定了预见未来现象并为之设定规则的一切可能性.

(三)哲学家手中的抽象概念一旦到了法律家手中,便获得了具体内容

奥斯汀提出的“恶法亦法”的口号正是针对司法过程中而言的,这一臭名昭著的口号并不能用以证明奥斯汀对恶法怀有偏爱,因为在奥斯汀的著作中充满着对正义的追求.它只能用以证明奥斯汀有信心将正义问题完全放在立法阶段解决,因而相信在司法阶段法律变为恶法的可能性几乎为零时,为了维护法律的安全性或确定性,他才提出如此口号.正因为相信其不可能出现,他才会冒着名誉的风险将此口号提出.因此,奥斯汀的“恶法亦法”口号,不过表示着对立法者对把握支配着自然界与人的必然性的能力的狂信.相反,科特指出:要求法律科学为未来制定法律规则,在逻辑上是不可能的,换言之,法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律,正犹如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样.哈罗德伯尔曼在谈到美国为何不制定包罗万象的法典时指出,人类的深谋远虑的程度和文字论理的能力不足以替一个广大社会错综复杂情形作详尽的规定.

由上述大陆法系和英美法系在历史、哲学、理论方面曾经出现过的差异,我认为大陆法系的立法者希望法律有着能够预见未来可能发生情况的能力,并在立法中便将可能出现的问题事先准备好答案,它们将法律原则视为起着补充作用的条文,只在少数时候用它来应付现有法律规范实在无法解决的问题,且在运用民法基本原则时还必须限定在可容忍的范围之内.而英美法系的立法者认为虽然法的普通形式能够帮助人们避免囿于已知事物的范围,但也可能使人陷入不着实际的幻想,因此,新的实验和例证必不可缺.

另外,对于英美法系,就判例法而言,它是在司法实践中形成的使相同的情况得到相同处理,但勒内达伟德认为,英国法律中的legalrule不能完全精确地与大陆中的“法律规范”一语对译,legalrule是“针对具体案件的,是在审理这个案件时并为了解决这个案件而提出来的,它不能置于更高的水平,否则就要深刻的歪曲英国法,把英国法变成以理论为依据的法,因为从微观角度看,判例法扮演着与它在宏观视野中形象不同的角色,若既有的判例不能提供与新情况相适应的规则,要求法官为新情况指出规则的判例法事实上承认了法官的法律发现权,我认为,这种法律发现权是通过发展民法的基本原则来实现的,它证明英美法系的立法者不拘泥于用法律规范将法官的审判行为限定住,说明原则与规则同等重要.同理,制定法在宏观中起着使法律更加灵活的作用,当一种新情况出现时,通常都是通过制定新法律来适应这种情况,那么从这个意义上说,制定法类似于判例法在微观中通过民法基本原则发展法律的作用,但制定法同样具有确定性,因为制定法的规定只有在法院按照传统进行严格的字面解释后才能完全进入法律体系,其条文的含义就越加狭窄和固定,当然也更为确切,由此保障了法律的确定性和安全价值.

到此为止,我认为在英美法系中基本原则与法律规范并没有清晰明显的界限,它在此法系中是混同的.

三、结论

综上,我认为,在对民法基本原则的不同理解和运用上,两大法系有各自的优势和不足.大陆法系在确保法律的确定性、可预见性的同时可能造成法律无法完全适应新情况发展的局面,会将全部法律规范套入僵硬的、坚固的框架中粗暴的干涉它的生长,而英美法系在弥补这一不足的同时,相对宽松的环境可能会导致自由裁量权的滥用,且有可能引起民众对法律无明确预见性的恐慌.要把民法基本原则和民事法律规范有机结合,将遵循已有法律和创造新法有机结合.现状证明,大陆法系和英美法系正在不断的向对方靠拢,汲取相对优势.

我认为要重视民法基本原则,但不能过分的依赖它频繁的修改法律,要合理的利用民法基本原则以调整新情况与现有法律部同步的矛盾,又要避免向法律原则逃逸.应保持法律的稳定性与确定性,多设立弹性条款,利用弹性条款无确定的内涵和外延,根据不同形势和需要,使其伸张变化,使法律跟上社会生活条件的变化.毕竟,法律不仅是一个立法过程,也是一个司法过程.

类似论文

两大法系的法学教育的差异

摘 要本文通过对大陆法系和英美法系的大致介绍阐释彼此的区别,并由此引出两者在法学教育上的。
更新日期:2024-1-21 浏览量:20276 点赞量:5631

海上保险法中的最大诚信原则

摘 要 最大诚信原则是保险法中的一项基本原则,最早在英国保险法中得到确认,随着保险业的不断发展变化,最大诚信原则的内涵和。
更新日期:2024-2-5 浏览量:8823 点赞量:3409

民法基本原则的法律适用

【摘 要】现代社会,契约领域内公序良俗原则对于意思自治的限制的扩大,也使我们必须重新分析公序良俗原则对于意思。
更新日期:2024-8-11 浏览量:104814 点赞量:22714

格式塔心理疗法的九大原则

格式塔心理疗法由美国精神病学专家弗雷德里克S 珀尔斯博士创立 其有九大原则:生活在现在不要老是惦记明天的事,也。
更新日期:2024-6-10 浏览量:80354 点赞量:17823

民法基本原则功能的若干问题

作者简介:杨有荣(1982),广西桂平人,广西八桂律师事务所律师,广西师范大学2009级法律硕士研究生,主要研究方向:民商法学,公。
更新日期:2024-5-12 浏览量:68724 点赞量:15584