本站原创摘 要 ：商业秘密具有实用性,能给权利人带来经济价值.各国法律都对商业秘密进行保护.标底是商业秘密的属性常常被忽视.我国为标底提供了严密的法律保护,通过保护标底不受侵犯,来有效地规范招标过程中存在的不法现象.
关 键 词 ：招标；商业秘密；标底；法律保护
中图分类号：DF41
文献标识码：A
文章编号：1672―2663(2011)03―0088―03
一、违规招投标现象引发的思考
《政府采购法》、《招标投标法》及其实施细则公布施行后,国家明确规定了重大的涉及民生的工程建设项目必须采用招标方式进行采购设备和材料.但从审计署近两年对大型工程建设项目的审计结果中,我们看到的是不容乐观甚至令人担忧的违规招投标现象.
2010年5月至7月,审计署在2009年跟踪审计西气东输二线工程(以下简称西二线)西段的基础上,对西二线东段的建设管理、投资控制和环境保护等情况进行了审计.发现截至2010年7月,有45．01亿元工程施工招投标不合规,包括将合同金额5．18亿元的23个项目未经招标违规直接发包,将合同金额39．83亿元的73个项目人为拆分标段、违规确定和调整中标人等.审计署于2010年5月至7月对山西、内蒙古、黑龙江、福建、广西、重庆、四川、云南、陕西和新疆等10个省、自治区、直辖市机场建设情况进行了审计调查,重点调查了31个机场.发现23个机场项目的359项合同(占抽查合同总数1817项的19．7％),存在未公开招标等违反招投标程序的问题,涉及金额19．38亿元.
不久前案发的原铁道部部长刘志军贪污受贿、滥用职权案中,我们也看到了在一些重大的铁路项目的招投标过程中,招标人与投标人互相串通、投标人之间围标的违法现象.这些违法现象带来的不仅仅是破坏了公平、公开、公正的市场经济秩序,极大地浪费了社会资源,更带来了工程事故所造成的人员、财产损失.然而,违规行为的低成本和违规结果的高收益之间存在着极大不平衡,增生了行为人的侥幸心理和嚣张气焰.我们遵守“法无明文规定不处罚”的原则,但也保守“有法必依、违法必究”的底线,即使出于“罪责刑相适应”,对于非法获取、披露、使用“标底”等禁止性行为也应该进行法律规制.仅仅以纪律处罚来规范乱象丛生的招投标现状,不能有效遏制这股不正之风,适当地提升到法律层面,特别是刑法层面来进行规范,有其现实紧迫性和社会需要性.
除了“围标”、串通投标这些业已被法律制裁的行为外,我们还发现,在这一系列违法运作过程中,毫无例外地是行为人事先对“标底”的掌握.那么,什么是“标底”“标底”是不是一种商业秘密可否通过商业秘密的形式对其进行法律保护
二、标底的商业秘密属性
从概念上来说,标底是由业主组织专门人员为准备招标的那一部分工程或设备而计算出的一个合理的基本,也可以说是招标人的期望.招标人以此作为衡量投标人的投标的一个尺度,控制投资.招标人设置标底有两种目的：一是在坚持最低价中标时,标底价可以作为招标人自己掌握的招标底数,起参考作用,而不作评标的依据；二是为避免因招标价太低而损害质量,使靠近标底的报价评为最高分(中标),高于或低于标底的报价均递减评分,则标底可作为评标的依据,使招标人的期望价成为质量控制的手段之一.
标底是招标单位的绝密资料,不能向任何无关人员泄露.那么,标底是不是商业秘密呢必须弄清楚商业秘密的基本特性.
早在18世纪,英国政府为了保护其在国际上的竞争优势,就通过刑事立法规定了以技术秘密为主要形式的商业秘密禁止输出国外,但在英国的判例法制度下,当时没有对“商业秘密”有规范性的定义.随着大陆成文法和英美判例法的交汇影响,美国也开始了成文法的制定.美国在1979年制定了《统一商业秘密法》,其中将商业秘密界定为特定信息,包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等,这种信息将独立产生实际的或者潜在的经济价值,同时其持有人须尽了合理的努力去维护它的秘密性.另外,《世界知识产权组织发展中国家保护发明示范法》将商业秘密规定为“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识”；而TRIPS协议则认为商业秘密是“具有保密性及商业价值的公开信息”.
我国参照了其他国家的立法和国际条约的规定,于1993年的《反不当竞争法》初次对商业秘密的本质予以明确.该法将商业秘密规定为：不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息.
根据上述规定可见,商业秘密具有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取保护措施四个属性.凡是违法地使用、披露这种信息就构成了对他人商业秘密的侵犯.如果标底属于商业秘密,那么就可以通过法律予以保护.
通过规范检索,笔者查找到,国家工商行政管理局于1995公布施行并于1998年修改的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款就对典型的商业秘密信息进行了列举式规定,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息.根据此规定,国家工商行政管理局将“招投标中的标底”认定为商业秘密.不仅是这一认定,从理论上讲,“标底”的形态特征也符合商业秘密的基本属性：第一,标底在开标评标之前是保密的,即标底具有保密性；第二,标底反映了拟建工程的资金额度,传递出工程的信息,即标底具有价值性；第三,标底是评标、定标的重要依据,即标底具有实用性；第四,标底的知情人负有保密标底的责任,采取保密措施也是职责所在,即标底具有管理性.因此,笔者认为,标底属于商业秘密的范畴,可以通过法律予以保护.
三、对招投标过程中商业秘密的法律保护
既然“标底”属于商业秘密,是评标、定标的重要依据,那么在招投标过程(如公告招标、申请投标、投标、开标、评标、中标等)中,侵犯标底信息的风险也就随之产生.此类侵犯行为的表现形式有：投标人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取标底信息,非法获取标底信息后又进行披露的,标底知情人违反要求披露标底信息的,明知或者应知是他人非法获取的标底信息又获取、使用、披露的,等等.这些侵权行为不仅侵犯了相关利益人所享有的合法权益,破坏了公平、诚实信用的商业竞争秩序,而且会给相关利益方造成重大的经济损失.正如在原铁道部部长刘志军腐败案中所暴露出来的高铁建材采购问题,我们可以看到,很多招标采购是在事先泄露标底的前提下进行的,而这时的“公开”招标也只能是走走形式了.最终导致的是我国高铁每公里的造价高达1亿元人民币,远高于国外水平！
如何避免这种现象的发生,从国外立法看,刑事立法走出了第一步,对泄露、盗用、披露他人商业秘密行为的民事责 任追究才获得进一步的发展.新中国成立以来,法律对商业秘密的保护,长期是缺位的.在我国,“商业秘密”一词作为法律上的术语,最早出现在1991年公布实施的《民事诉讼法》第66条和第120条.随着1993年公布实施的《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、特征,以及救济手段的确定,我国才真正从立法层面上对商业秘密进行了规范和保护.笔者基于现行法律体系,提出通过构建法律模型,来规范招投标过程中存在的侵犯商业秘密现象.
(一)民事法律保护
民事法律调节的是平等主体之间的权利义务关系,对于“标底”的保护,民事法律应当是第一层保护网.
1．侵权责任
《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失.”依一般的理解,技术秘密可归入其他科技成果范畴.当技术秘密受到侵犯时,权利人可依《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定,追究侵权行为人的责任.故对于标底信息的侵犯,受害人可以依此条款要求侵权人停止侵害,消除影响,赔偿损失.
《民事诉讼法》第120条第2款规定：“离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理.”除非另有规定,对于涉及标底信息的民事诉讼,当事人可以申请不公开审理.
2．合同责任
《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用.泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任.”第324条对于技术合同内容一般条款的罗列,也包括了“技术情报和资料的保密”.合同法用强制性规范来禁止商业秘密的泄露或者不正当使用,是商业秘密重要价值性的体现.
《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项.对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿.劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金.”对保密协议和竞业禁止条款的设定,是权利人对商业秘密实施管理保护措施的体现,招标单位可以据此规定设定相关的协议和条款,来约束其员工对标底信息的保密.当然,为平衡权利义务关系,受约束的员工当然有权要求经济补偿.
3．其他民事法律
《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司的同类营业.”第62条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密.”再坚固的城池,也难免祸起萧墙.公司的高级管理人员有获取公司商业秘密的便利,招标法人可以援引此条款来约束其高管人员.
(二)经济法律保护
经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,《反不正当竞争法》属于经济法体系.一般认为,1993年制定实施的《反不正当竞争法》第10条系我国法律首次规定“商业秘密”的概念.该法第16条规定,县级以上监督检查部门对侵犯商业秘密的行为,可以进行监督检查.第25条规定,对于侵犯商业秘密的行为人,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款.所以,诉求《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行制裁,也是招投标利害关系人可选择的法律手段.
(三)刑事法律保护
1997年《刑法》将《反不正当竞争法》第10条的内容吸收进来,单独规定为一条犯罪,即第219条的侵犯商业秘密罪,并列举了四种侵犯商业秘密的行为方式,即：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人关于保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；(4)明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的.为了区分侵犯商业秘密罪与侵犯商业秘密一般违法行为,《刑法》第219条也规定了只有“给商业秘密权利人造成重大损失”的结果,才构成本罪.所谓“给商业秘密权利人造成重大损失”,根据2004年最高人民法院、最高人民检察院的《解释》第7条规定,要求是给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上.
在罪刑法定原则的指导下,对于侵犯标底信息的行为,达到入罪门槛的,应当以侵犯商业秘密罪定罪处罚,不枉不纵.具体到招投标过程中,有下列行为之一,造成权利人重大损失在50万元人民币以上的行为：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取标底信息的；(2)披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的标底信息的；(3)滥用合法获取的标底信息的,均符合《刑法》第219条所规定的行为模式,应处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
四、结论
为了更好地规范招标投标行为,2011年2月25日通过的《刑法修正案八》中也将“以暴力、威胁手段,强迫他人参与或者退出投标、拍卖,情节严重的行为”人罪化,规定在刑法第226条强迫交易罪.没有亘古不易的法律,法律修改是社会现实的需要,强迫他人参与或者退出投标行为的人罪,从侧面反映了社会经济运行过程中违规招标投标行为的泛滥.徒法不足以自行,对“标底”的法律保护,需要的不仅仅是严密的法网,还需要公众正确的观念和司法者公正的执法.