本站原创【关 键 词 】技术标准化；滥用专利行为
一、问题的提出
在知识经济引领世界发展的客观环境下,拥有标准者得天下.技术标准和专利的结合越来越紧密,一旦专利权人或独占实施被许可人的某项专利被写入了该技术领域的标准里,并成为事实标准,则该专利权人或独占实施被许可人就很可能获得支配市场的力量,即垄断利益的最大化.专利权作为反垄断法的例外适用存在,一旦通过技术标准取得了市场支配地位,便可实现专利权人的经济利益最大化.从专利技术到结合了技术的标准化进程再到经过标准化而达到垄断,实现经济利益最大化是各个国家国力竞争的典型体现.世界各国实际上早就打响了这个标准化争夺之战.比如在ABI最新发布的LTE标准专利报告中,华为和爱立信组成的第一集团正引领着LTE及LTE-Advanced标准专利的发展,其他主要贡献公司还包括诺基亚、阿尔卡特朗讯、高通和三星.业界各大电信设备商都在加大LTE标准的投入,力求在LTE时代占有一席之地.业界知名分析机构ABI经过几个月时间的准备,调研了2005年至2011年期间在LTE和LTE-Advanced的研发和标准制定过程中的所有标准专利,并收集和整理出对3GPP（第三代合作伙伴计划）LTE核心标准的做出最大知识产权贡献的主要公司①.再比如思科占领世界路由器市场的76.9%仅2001到2002年一年间的毛利由52.3%上升至67.7%.②各国都积极的致力于将自己国家制定的标准推向世界,希望成为被普遍接受的标准,比如欧洲制定了DVB标准,并推广到新加坡,印度等国家；美国制定了ATSC标准,并推广到了韩国阿根廷等国家；日本正努力推广自己的ISDB标准③,只要这些标准被普及开来,使用其标准的企业就必须要向专利拥有方缴纳技术转让费或专利许可费.我们知道任何权力都有滥用的可能性,当这技术标准与专利权结合之后,权利滥用问题也就随之产生了,而另一方面,技术标准具有的公益性和专利权具有的私权性又有天然的矛盾和冲突.专利权本是反垄断法的一个适用例外,但是当出现了这种掺和了技术标准利的专利权滥用问题出现后,情况就变的复杂很多.向外部看,特别是对我国来讲,讨论这个问题很具有重要的意义.因为这不仅对于维护有效竞争,促进创新有重要的意义,而且在争夺标准话语权的现况下,有助于中国掌握标准制定的主动权,这样才能避免被动接受其他国家制定的游戏规则,避开沦为各国输出标准的被动接受国家.另一方面,向内部看,中国国内企业的滥用专利权行为也值得研究和加以抑制,以保证市场良好的竞争秩序,推动经济的发展.最后从历史上看,专利权滥用行为是专利领域中典型的违法垄断行为,已构成技术进步和有效竞争中的障碍.要了解什么是滥用专利权,对于这个定义,不同研究人员对此的定义侧重方向不同,“专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使权利,采取不实施或者利用其优越地位,不正当行使的限制交易或采取不正当的交易方法的行为”.④比较之下,本文更赞同这种定义,即,“专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使权利,采取不实施或者利用其优越地位,不正当行使的限制交易或采取不正当的交易方法的行为”.因为首先,它具体的锁定了滥用主体-专利权人或独占实施被许可人,其次,它更能够结合“专利”这一民法⑤“种”的特点,较为具体地阐释了专利权滥用的基本内涵而且概括全面.“滥用专利权”的理论被认为起源于美国.然而,起源于美国的“滥用专利权”的理论,却自成立并施行迄今为止,只有不足百年的时间：1917年美国最高法院在电影（Motion Picture）一案⑥中认可了 “专利权滥用”在专利权侵权诉讼中的抗辩,该案件的判决被认为是开了“滥用专利”的理论在司法实践中的先河.1931年美国最高法院在卡倍克一案中⑦,第一次认定“滥用专利”行为应受到专利法和联邦反托拉斯法的禁止.所以从实践上看,“滥用专利”的理论是与美国联邦反托拉斯法的原则紧密相联的.美国最高法院在卡倍克案件之后,在另外两起案件中认定 “滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断,这就对禁止专利权滥用的理论从司法实践上做了可操作性的解释.1952年美国在其制定的专利法中,对不断应用于实践的禁止专利权滥用的理论做了一定的限制性规范.
外国企业通过滥用专利权可以占领别国的同领域的市场,比如以我国为例,改革开放后我国引进很多的国外技术,为了推动了我国经济的发展.但是由于我国对国外技术的依赖性变的越来越高,在我们享受便利的同时,我国企业付出了巨大的代价.一方面,国外商业巨头利用专利权滥用造成的垄断有步骤地在中国实施专利战略,挤压了我国企业的生存空间.另一方面,在专利技术出口的过程中,许多外国企业要求我国合作方不得使用本民族品牌,使得民族品牌大量消亡.例如,中国的DVD产量虽占全球市场的80%,但实际上国产品牌已经全军覆没,大家都在为国外品牌做代工,曾经辉煌一时的民族品牌已销声匿迹,击垮中国DVD产业的就是外国专利.滥用专利权的危害之大,从国际上看,不对其进行规制我国将沦为其他外国品牌的代工工厂,从国内范围看,滥用阻碍了竞争不利于知识产权创新技术的发展.
标准化的定义,我们参考在1996年国家对标准化进行了的明确定义,“在一定范围内获得最佳秩序,对实际的或潜在的问题制定共同和重复使用的规则的活动.”；从以上的定义不难看出,标准化是一个过程,它有不同的阶段组成,每个阶段的任务及重点也不相同,按照我们平常的认识,工作的任务是制定标准、组织目标管理,组织实施和对标准实施进行监督.技术标准化是整个标准化体系中一个重要的组成部分,它关系着企业的新产品开发,影响着企业的管理,特别是技术档案的管理；技术的标准化主要在技术及其相关的部门展开,以技术管理为中心,辐射相关的部门.标准化过程中的相关主体有三类,标准化组织,标准使用者和相关技术的专利权所有者,并且如资料所说标准化组织并不都是公共利益的代表.
“事实标准”是知识经济时代的产物.在现在知识经济的发展下,技术标准成为各个国家争天下的主要手段,在各大技术领域里,谁先有了标准,不管是事实标准还是法定标准谁就拥有了霸权.这不光体现在国家与国家之间的争霸过程中,这同样也体现于各个国家的不同技术领域中的各个企业的竞争过程中,比如根据《信报》⑧2010年版8月30日第7版中的报道所述,在汽车行业里,近年来电动车是新能源的重中之重,是中美两国竞争的热点,谁都希望抢先成为第一个推行电动车普及化的大国,于是中国政府的行动表现为发动召集16家企业成立“电动车联盟”,并给希望与这个联盟能够引领这个行业.而技术标准的制定过程中不可避免的要涉及有专利,其涉及的方式有可能某项标准吸收了某个专利的一部分权项,可能吸收了全部的权项.技术标准和专利结合从属性上看似确实有不可调和的矛盾,一个代表公众利益,一个反映专属权,独占性质的专利权.然后,它们也有统一的一面,技术标准不可避免的要涉及专利,离不开专利,而专利要想真正获得垄断地位通过标准这个捷径也是很难实现的,比如《信报》中所述,当央企形成了这个行业的标准后,已经存在的民企汽车行业的“比亚迪公司”就面临着可能被迫退出市场的危险,原因是只要不被纳入标准（即央企组成的标准）,就不得进入市场.其实,相当于能够被写入标准中的专利,就是被免费做了广告.在当今的知识经济时代,特别是高新技术标准都和专利有密切的联系,而且都是以专利为基础的,从这个意义上来看,它们又是密不可分的. 如上所述,从国外关于反对涉及技术标准的专利权滥用的手段上看,无非是单独或综合运用了反不正当竞争法、反垄断法以及专利法的规制达到了制约的目的的.而从上面罗列的中国的相关法规上分析,中国的法制构建并不十分欠缺.在中国,针对专利权的滥用问题,完全可以采用或说借鉴国外的理论和方法,分别适用专利法、反垄断法等法规对其予以规制.但是,在涉及到如何规制技术标准中专利权滥用的问题,则中国需要在相关法规或规则的完善、部门法之间的协调以及司法执法力度上多做些工作,才能充分有效地制衡涉及技术标准的专利权滥用.因为,由于历史原因,中国在实施了专利法制度的几十年间,更多考虑的是如何保护发明人和专利权人的利益,由于设立专利法制度的初衷之一是吸引外国投资和技术进、加速我国现代化建设的策略,使得天平总是向专利权人的权益方面倾斜,而在相当的一段时间内,忽视或轻视了专利权的实施对于公共利益的影响,使中国未能对于专利权人的权利滥用问题予以应有的关注.随着中国近年加入WTO后,外国专利权人特别是跨国公司在我国针对中国和外国企业的专利侵权纠纷案件呈不断增加趋势.在这些案件当中,中国切实处理了一些侵害外国专利权人的专利权的案件,取得了专利权保护方面的成效,但同时,中国不能忽视潜在的专利权人滥用专利权的问题.
如果再进一步分析我国在标准化下的专利权滥用问题,其实因为专利权滥用的行为主要是分制度,诉讼,实施的滥用.本文认为,在加大专利保护力度、鼓励发明创造的同时中国也应充分借鉴国外的经验和法律规制方法,针对反对涉及技术标准的专利权滥用问题,如上述所言针对专利权滥用的三种分类,即制度滥用,权力滥用,诉讼滥用,可以分别针对制度滥用行为,在专利法中加以限制；对于实施权利滥用可以靠在反垄断法中加以限制；对于诉讼滥用可以在行政法中加以限制.同时,也可以按照,立法,司法,执法这三方面去考虑我国抑制滥用的可行方法.在此,本文提倡不只以竞争法中的垄断法去解决技术标准化下的滥用专利行为,而应该结合中国国情,通过以下几个增加和完善具体法律/政策的立法方式的方法达到抑制的效果.
(一)加紧我国技术标准中知识产权政策的制订工作
中国的专利法制度是上个世界80年代初期设计、制定和开始实施的,而中国的标准化法则是1989年开始实施的.如果算起其他涉及标准的行政法规来,中国的标准化管理方面的规章制度历史更可称为久远了.然而,至今我们还没有看到任何一部将技术标准与知识产权,特别是专利相互衔接的规范或条款.因此,从理论上讲,我国的技术标准中的知识产权政策或规范尚属真空状态.为了解决我国存在的这个问题,2004年国家标准管理委员会曾发布过一个《国家标准涉及专利的规定》（暂行）（征求意见稿）,被称为2004年稿,就有关涉标准专利问题做了尝试性的规范；2009年国家标准管理委员会再次发出一个类似征求意见稿《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（暂行）（征求意见稿）,被称为2009年稿,该稿在2004年稿的基础上进一步完善了有关涉标准专利权利人权利声明等方面的条款.然而时至今日,被称为2009年稿的这份涉及专利的国家标准制修订管理规定仍未正式出台.而另一方面,对比日本公平交易委员会在1993年发布了《关于共同开发的禁止垄断上的指针》（2007年修订）,该指针非常详细,从反垄断法的角度考虑专利池和标准化问题,先做体系上的分类,并且提出了九个虚拟的事例,通过事例进行解释.1995年发布了《关于事业者团体的活动的禁止垄断法上的指针》中,就事业团体设定的标准是否构成禁止垄断法上的问题做了详尽说明.2001年又专门就技术标准的反竞争问题发表了《关于技术标准竞争政策的研究报告书》,并从技术标准的形成过程及形成后的表现两个方面进行了阐述.
尽管中国从整体上看,经济科技发展水平与世界上其他发达国家相比尚有相当大的差距,但中国的整体工业水平和规模上讲,还是具有相当高的标准化需求的.不可避免地在中国进行标准化的同时会遇到如何处理相关标准中专利权的处置问题.一律排除在外的办法显然是因噎废食,无法达到利用标准化形式节省社会资源提高生产效率的目的,而一旦引进技术到标准中来,则会必然引发出专利费用的纠纷.抛开专利权人是否有意阻止新技术的开发推广不谈,仅就专利权人和相关企业都有许可意愿而言,就存在有很大的规范要求,要求在订立标准时如何处理专利权的规范,使之有法可依.而目前的状态显然远没有达到社会实际的经济发展要求,尤其是对于标准订立规范化的要求.具体而言,在订立一项技术标准时,专利权人如何声明自己的相关专利权、如何审查是否某项专利涵盖了为执行标准必不可少的技术、对于拒绝将自己的技术纳入标准如何处置等等问题都需要中国标准化管理部门和立法部门给予积极的答复.而目前的状况是,众多企业仍然在等待.更为关键的是,如何处理已经纳入标准的专利权的问题尚无法律依据予以处理.因此,加紧制定中国的涉及技术标准的知识产权政策是完善中国遏制涉及技术标准的专利权滥用十分迫切的第一步, 只有完善了技术标准中的知识产权政策,才能够谈得到如何制约和限制滥用行为,才能够进一步厘清相关人员的责任义务,才能考虑其他诸如反垄断法的适用问题,比如确认是否滥用了市场支配地位、是否“滥用知识产权,排除、限制竞争”等等.
虽然知识产权与市场支配地位的关系比较复杂,不同的人因时因地会有不同的主张和理解.在有些国家和有些时期,人们常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身.但是美国近年来又逐渐推翻了这种看法.在这种情况下,明确专利权人在制定标准时的义务和责任,是划定专利权人承担反垄断法责任所必须的.同时,因为我国国情的特殊性,建议在执法过程中加入具体行政惩罚手段,对于滥用行为人的惩罚可以做到及时快速.
(二)切实执行新专利法中关于强制许可的规范
有人曾经提出,对专利权滥用包括涉及技术标准的专利权滥用的法律规制方式,大致可分为两类：一为私法规制,即民法和专利法规制；一为公法规制,即反垄断法规制.○ 11本文赞同这种观点. 专利技术的标准化无疑是使专利权人的专利技术发挥最大化效用的重要手段和机制之一.专利法对专利权的保护本身存在平衡机制,这种平衡机制要求对专利权的保护给予一定的限制.在专利法的框架内,专利法对专利技术标准化以后产生的对专利权的变相或者间接性的垄断却难以控制,因为当专利技术纳入强制性标准后,无论是法定标准还是事实标准,它会成为实施有关技术的必然选择.解决这一问题固然可以通过修改完善专利法的形式实现.国家知识产权局2005年3月发布的专利法及其实施细则第三次修改指南,即有关于国家强制性标准与专利权关系问题的主题.在标准化立法和相关制度中把握专利技术专有权与公众合理使用技术的平衡点,合理规范和平衡专利权人与社会公众之间利用专利技术的利益关系,适当规范公众可以获得相应许可的方式、条件和程序,更成为与知识产权有关的标准化问题研究应当高度重视的方面.
根据2008年中国对专利法的修改,“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”,“国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”,这就意味着,一旦专利权人利用了技术标准在工业生产中的强势地位,做出垄断行为,他就会因此被强制将其专利许可给他人实施.然而,如果在《专利法》更加明确地对常见的专利权滥用行为进行规范,比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款以及涉及技术标准的专利权滥用行为等等,则会在很大程度上强化对于专利权滥用的遏制、保证了涉及专利的技术标准的实施执行. 应当予以特殊注意的是,出于国情方面的考虑,一部法的订立和执行是与这个国家的整体法律意识和执行机制密切相关的.在完善和修改了相关法律之后,应当切实加强法律执行的督导,特别是专利强制许可规制的执行力度,这样才能达到制约专利权滥用的根本目的.
(三)制定相关的司法解释,明确“专利权滥用”为抗辩理由
中国法制在整体上讲,更接近于德日等国的体系,然而在具体司法方法上中国有具体的措施和办法,辅助司法审判的顺利执行.中国最高法院针对具有典型意义的案件做出的答复、指导意见、若干意见、规则、解释等等,是别具特色的中国式法制现象,而这些意见和规则以及答复等等,在中国的司法实践中起到了“准法律”的作用和效果,为正确导引法院审理案件起到了至关重要的作用.关于专利的审判,最高院从中国实行专利制度以来已经发布了若干个上述类型的文件,厘清了有关专利侵权判定的理论问题以及判定的标准和依据问题,起到了很大的指导作用和规范作用.2009年底中国最高法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》就对有关具体的专利审判中的若干实际问题做了规范,比如第十二条就规定“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件,制造另一产品的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为.”.这样的规定,将有关审判实践中与遇到的实际问题予以了澄清,起到了很好的规范效果.然而,在日趋呈现专利权滥用的今日中国,针对专利权滥用,包括涉及技术标准的专利权滥用还没有一个司法层面上的解释.有种意见认为,专利权的滥用,是专利权人超出法律所赋予的权利范围不正当地行使专利权的行为,是应当予以制止的行为.为了维护专利法确立的促进技术进步、鼓励技术创新的立法宗旨和公共政策,专利权人如果构成专利权滥用,就不能允许其实施专利权,应当建议修改专利法律,比如建议在总则第5条后中增加一条作为一般条款,具体为：“专利权人应在法律规定的权利范围内正当行使其专利权,不得损害他人合法权益和社会公共利益,不得滥用专利权.”以及在第七章专利权的保护中,与第63条的不视为侵权条款并列增加一条“专利权滥用抗辩条款”等等.不可否认,这样的对专利法本法的修改,可能会在很大程度上遏制专利权滥用的现象,然而,从专利法制定根本主旨上以及专利法与反垄断法的天然对立关系上看,在专利法本法上做这样的专利权的限制性规范,可能会在专利法的实施上、在鼓励发明人发明创新活动上引起负面的影响,一定程度上抵消了专利法制的制定实施效力.相比较而言,从最高法院解释的层面上将上述准备加入到本法中的建议条款列入进来,可能会在达到鼓励发明创新目的、惩治专利权滥用、推动技术标准的普遍实行起到了一举多得的效果.因为,第一司法解释从影响上讲要低于专利法,第二司法解释却能在约束专利权人滥用权力方面起到关键性作用.更为可能的是,司法解释可能通过次级法规的方式,明确反对涉及技术标准的专利权滥用的规范绊.另外,从采用“专利权滥用”这一词句的适用性上来讲,以最高院司法解释出面更为合适.
此外,众所周知,任何法律的制定和实施总是带有滞后性的,面对千变万化的经济现象和科学技术的发展,新的问题不断发生,许许多多在实践中产生的新问题往往都不是能够依据现成规范解决的,最高院的解释则更能够参照国外的做法,依据“合理性”做出更为灵活的、符合社会经济、科技发展和公众利益的需要的适时的规范出来,满足国家需要和社会公众需要.
(四)进一步完善和落实我国反垄断法制度
如上所述,从国外的反专利权滥用的机制上看,存在有单独依靠反垄断法的规制的方法和采用专利法和反垄断法的双轨制.不论采取哪种途径,反垄断法总是一个必要的选择.我国从2008年全面建立反垄断规制后,尚未形成大的反对专利权滥用以及涉及技术标准的专利权滥用的情势和局面.因此,应该借鉴国外的有益做法以及我国长期以来通过行政机关执法的成功经验,在加强司法途径适用反垄断法规制反对涉及标准的专利权滥用行为的同时,也加强反垄断法的行政执法,比如由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构、或其授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构依照规定,负责反垄断执法工作. 直接进行调查和处理垄断案件. 知识产权滥用的性质和特点决定了两者之间的必然联系,反垄断法的规制是对知识产权滥用的最基本和最主要的法律规制.尽管我国《反垄断法》第十七条对滥用市场支配地位做出规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：等（三）没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易等交易条件上实行差别待遇；等等等,但鉴于国外的经验表明,利用反垄断法对于专利权滥用的遏制起到比较有效的作用,建议同样在中国最高院的相关司法解释当中加入较为具体的、涉及技术标准中专利权滥用的规范,比如为了与2008年中国对专利法的修改,“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”这一规范相衔接,可以在最高院相关司法解释中,即拟议中的《最高人民法院关于审理垄断民事案件适用法律若干问题的规定》之中,加入诸如“其专利权被纳入技术标准的专利权人无正当理由拒绝给予专利许可的,应当认定为反垄断法第三条第二款规定的垄断行为”、“专利池成员或相类似的机构成员不合理地打包许可或过高要求专利实施许可费用的,应当认定为反垄断法第三条第一款规定的垄断行为”等等.这样,就可以使得专利法与反垄断法的相关规定有机地结合起来,达到相互协调、共同发挥涉及技术标准的专利权滥用行为,从而完善整体的反专利权滥用的法律规制.尽量将《反垄断法》抽象的条文具体化,同时在运用和实施上面下功夫,尽快整备实施规则.