本站原创摘 要 随着人权问题越来越受重视,亲亲相隐制度这项本已经湮没在历史长河中的法律制度又被法律工作者和学者重新发掘和审视,从而受到了越来越多的关注.本文从亲亲相隐制度的萌芽和发展出发,着重研究其在当代中国法律中的可行性和应用,从刑法和程序法两个不同的角度来加以探测和研究.
关 键 词 亲亲相隐 容隐权 刑法 程序法
作者简介：杨洋,四川大学法学院.
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-012-02
一、容隐权的中西方渊源
容隐权的渊源蕴藏于中西方的文化中,历史悠久,笔者主要通过探寻容隐权的中西方渊源来探讨其对现代法学的价值.
(一)容隐权在中国的渊源
容隐思想在中国春秋时期已经初现端倪,《论语·子路》中记载过这样的一段话：叶公余孔子曰“：吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之.”孔子曰“：吾党之直者异于是：父为子隐,子为父隐,直在其中矣”.由此可以看出,孔子认为“父为子隐,子为父隐”是情理之中的事情.孟子也有过类似的观念.《孟子·尽心上》第三十五章：桃应问曰：“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰：“执之而已矣.”“然则舜不禁与?曰：“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也.”“然则舜如之何?”曰：“舜视弃天下犹弃敝展也.窃负而逃,通海滨而处,终身沂然,乐而忘天下”.孟子的话体现的正是容隐的思想.这些都是春秋时期人们对“亲属间相容隐”的典型看法,为以后的“亲亲相隐”打下了基础.
最早将"亲亲相隐"的思想应用于法律的是秦律.在《秦律》中规定“父母擅杀、刑、髡子及妾”为“家罪”,而非“公罪”.“子告父母,臣妾告主,非公室,勿听.而行告,告者罪.”后来,随着儒家正统思想地位的确立,大大加速了“亲亲相隐”法律制度化的步伐.以法令形式确立“亲亲相隐制度”始于西汉.诏令明确反映了中国古代法律史同时也是一部法律史的事实,可视为古代以家庭为本位的血缘亲情立法原则的经典性立法解释.至此,“亲亲相隐”正式进入我国法律制度领域.汉代的“亲亲得相首匿”诏令还比较粗疏,唐律“同居相为隐”条就十分详备.
至此,“同居相为隐”制度的立法模式已经相当完备,而其后的宋、元、明、清各朝大体维持如唐.
(二)容隐权在西方的渊源
同中国一样,“亲亲相隐”的思想也存在于西方的文化历史中.比较出名的游叙弗伦的故事是这样的：游叙弗伦家的一个雇佣工打死了他们家的一个奴仆,游叙弗伦的父亲就把在这个凶手捆起来,然后派人去雅典寻求神灵对凶手的判决,但无意中却导致了佣工的死亡.游叙弗伦认为自己的父亲犯了不正义之罪,出于自己的虔敬,于是把父亲告上法庭.苏格拉底从“讼父杀人”是否神圣出发,击穿欧绪弗洛先后以“法律的要求”、“令诸神喜悦”、“诸神全都热爱”等来论证“这属虔敬”的言说,苏格拉底说“普通民众肯定不会深明大义我想,任何普通人都不会认为控告自己的父亲是对的”.这可以说明苏格拉底是赞同亲属间容隐行为的.“孟德斯鸠在《论法的精神》中对两条法律条文也提出了质疑：一条是盗窃者的妻子或者子女,如果不揭发盗窃行为,便降为奴隶；另一条法律条文是,允许与人通奸的妻子的子女或者丈夫的子女来控告他们,并对家中的奴隶进行拷问”.孟德斯鸠认为这样的法律违反了人性,是罪恶的法律.后来,这一思想成为近代西方立法的理论基础.
二、亲亲相隐制度在近代中西方的应用
亲亲相隐制度在中国历经了几千年的变迁直至中国近代依然在延续.“在近代国民党政府时期五亲等以内的血亲,三亲等以内的姻亲都在容隐范围内,且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等规定”.在新中国成立以后,立法机关曾经在1979年的刑法典草案第22稿中明确规定“直系血亲,配偶,或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏反革命分子以外的犯罪分子的,可以减轻或者免除处罚”.但是后来,由于认为这条规定体现了封建残余的保守思想,属于封建糟粕而被删除.从此,沿袭了几千年的“亲亲相隐”制度渐渐退出了我国法制的大舞台.
在“亲亲相隐制度”渐渐淡出我国法律平台的同时,与其相似的思想和理论在欧洲的法律应用中开始受到重视,形成了一套成熟的理论体系,相对于中国近度更加发达.
三、中国现代容隐制度的缺憾所引起的社会后果
在研究“亲亲相隐”的时候,我们会发现包庇和窝藏行为多发生在亲属之间,尤其是在农村和边远地区,亲戚关系比较复杂,法律意识单薄,包庇和窝藏犯罪人的几率较高.这种情况就导致犯罪人获罪,犯罪人的家属也因为犯下包庇或者窝藏的罪名一并被审判,全家老小齐进宫这种状况在中国屡见不鲜.我们不禁要思考,这样的情况真的会有益于法治社会的建设,真的能起到法律的警示作用吗?我们从为人子女,为人父母的角度出发,当面对亲人即将锒铛入狱的窘况时,又有多少人能不存私心,大公无私甚至去大义灭亲.母鸟尚且护幼鸟在自己的羽翼之下,更何况中国老百姓接受了几千年“父慈子孝”的理念熏陶,很难让人们真的做到“大义灭亲”.即使犯罪人家属迫于各种压力上庭作证,这样的证词在大多数情况下是无法作为直接证据用于定罪量刑的,对提高司法效率并无太大的帮助.
诚然,“大义灭亲”这种状况确实在中国大范围的出现过.时期“大义灭亲”的思想浪潮一浪高过一浪,导致当时大批党政领导干部被划为“走资派”,刘少奇被永远开除出党,蒙冤逝世；“二月逆流”打击老一辈革命家；彭德怀等人被定为“反党集团”.由此可见,这种观念一旦形成,人们最原始的人念就会遭到破坏,人和人之间温情不在,社会和谐不在,整个国家的秩序几乎遭到毁灭性的破坏.我们历经几千年建立起来的基本道德底线将土崩瓦解.因此,只有维系好社会最基本的稳定细胞——家庭,做到法与情谐,情法同在,我们才能保证祖国的长治久安.
四、亲属间容隐制度的可行性分析 （一）亲亲相隐制度的价值理念
作为中华传统法律的一部分,亲亲相隐制度之所以可以延续几千年,家庭本位的传统文化功不可没.在家族为本位的传统文化中,家族的核心和灵魂人物只能是尊长,尊长代表了整个家族,尊长可以代表多数家族成员处理家族内的一切事物,整个家族内部讲究“亲亲”,“尊尊”.对于外部,整个家族被视为了一体.容隐之所以成为当时家族成员的法定义务,是因为封建王朝要维护整个家族整体的利益.家族本位和德主刑辅的思想从始至终贯彻了整个中国的封建法制,这就形成了“亲亲相隐”制度能够长存的历史文化基础.
这种思想在古希腊也得到了肯定.“众所周知,亚里士多德把法律分为了自然法和人定法,自然法是通常是指宇宙秩序本身中作为一切制定法基础的关于正义的基本和终极的原则的集合.它萌发于古希腊哲学,其中智者学派将“自然”和“法”区分开来,认为“自然”是明智的,永恒的,而法则是专断的,仅出于权宜之计”.这种自然的秩序也体现在了人与人之间的关系上,例如父子之间的亲情也是一种客观秩序,是一种自然正义的代表——也就是中国所说的天理.当法律与人性冲突,甚至法律不容人性时,“容隐制度”可以在其中起到缓冲的作用.
(二)体现了法理中的“期待可能性”
所谓期待可能性,是指依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之,则为期待不可能性.
该理论的积极意义在于：考虑行为人本身的实际情况,不强人所难,能达到事实上的合理性和实质正义,不给被告人附加多余的义务.一般认为,判断行为人是否具有期待可能性,应从行为人立场出发比较妥当.具体可言,考虑在行为时,该行为人做出其行为之外的合法性的可能性.
期待可能性理论体现了法律对于人性的关怀与尊重,体现了刑法保护基本人权的精神,人们更容易接受并且遵守“平易近人”的法律.当发生个人利益与他人利益,社会利益相冲突的情况时,法律不能对人们的牺牲精神存在过多的期望,毕竟牺牲自己或者自己亲属较大的利益去遵守法律规定是大多数公民都达不到的,过多的与人性相悖的法律期望只能使法律达不到立法时所期待的效果.更严重的是,人们还会因此去怀疑法律精神.当行为人在行为时除了实施犯罪行为而没有选择的自由时,这说明这种情况是没有期待可能性的,即使其行为已经造成了严重的损害结果,法律也没有理由追究其承担刑事责任.因此如果我们如果要追究一个人的刑事责任,就必须要肯定本案中存在期待可能性.
(三)符合刑法的“谦抑性原则”
“谦抑性”,字面意思直指谦和、抑制.刑法的谦抑性是刑法的节俭性.从其属性我们可以看出两个个显著的特点：首先,尽量让刑法的成本降为低谷值；其次,达到刑法效益的高峰值.
在这里,我们就要将法律商品化,若想获取利益,就要有必要的支出和投资,但是如果投资过大,也就是说刑法的实际运用程度已经侵犯了了本国公民所应得的权利和自由,造成了国家公权力的滥用和“越位”,这就会造成公民对本国法律的排斥,进而寻找其他途径解决生活中的各种冲突,法律便会被摒弃.例如在大多数亲属之间的包庇和窝藏案件中,犯罪人主观虽是故意,但多是被人类的天性——亲情所主导.试想,如果中国的司法力量一味将包庇窝藏罪行视为毒蛇猛兽去穷追烂打,法律则会如前文所提成为一种摆设,而我们在刑法上进行的投资则会入不敷出,因此保留亲属间的容隐权也是符合刑法的谦抑性的一种直接体现.
五、亲亲相隐制度在当代的再生应用
虽然时代变迁,斗转星移,中国早已脱离了封建社会,成功走入了的时代,但是亲亲相隐制度在当代中国还是有其存在的必要和价值,我们应该以全新的目光审视和开发亲亲相隐制度,使其适应新中国的步伐.
我们可以总结出亲亲相隐的三大特点：其一,就是积极的隐匿；其二；就是消极的知情不报；最后,则是类似于在法庭上不予合作,拒绝作证的行为.从这三个特点出发,我们可以至少将亲亲相隐的权利大致分为刑法上的权利和程序上的权利.也就是实体上的权利和程序上的权利.
在刑法中,我们并不是要把所有在总则和分则中关于亲友之间容隐权利进行一番改头换面的大修改,这样既损害法律本身存在的威严,也会浪费立法者的精力和纳税人的金钱,正确运用法律解释功能,运用上述法理学中的期待可能性和谦抑性原则,综合考虑亲属间容隐权的上下限.使刑法不会出现断层,保持法律本身的稳定性和连贯性.
在刑事诉讼法中,我们应当尽量免去犯罪人亲属作证的义务.当然,亲属可以自愿作证,但是亲属作证应有权不保证所说证言的准确性,而且法律应该保证容隐权所有人的这种权利,以防止司法专横和变相的连坐诛连.
亲亲相隐制度作为中华五千年传承下来的精神遗产,虽然自身带着一定的封建色彩,但是瑕不掩瑜,其本身所固有的闪光点在当代这个愈来愈注重人权的时代应该得到发扬和发展.作为一个未来的法律工作者,我们应该取其精华,弃其糟粕,为容隐权在当代中国得到其相应的重视而努力.