竞价排名之法律

摘 要：搜索引擎为人类社会提供了方便与快捷,也伴随的出现了一些问题.竞价排名是搜索引擎服务提供者的一种增值业务,本文主要通过相关的案例来剖析竞价排名的法律特质.以期能使网络服务提供商,网络用户以及商家达到共赢的状态.

关 键 词：竞价排名；搜索引擎；侵权

互联网的出现不得不说是方便了千万大众,正如百度的广告语,有什么不懂的,百度一下.但是也正因为大众对互联网的依赖性逐日增强,尤其是类似于百度、谷歌、雅虎等这样的搜索引擎,随之而来的出现了一系列问题.

一、竞价排名简析

竞价排名服务提供商提供的竞价排名服务是搜索引擎关 键 词人工干预排名的一种形式,其是按照付费最高者排名靠前的原则,对购买同一关 键 词的网站进行排名的一种方式.比如A和B都是生产茶叶的商家,为了获得潜在客户,A通过百度推广将"茶叶"二字与其网站相链接,在网络搜索者输入关 键 词为"茶叶"二字时,最先的便是A公司；如果A和B两家公司都参与了百度推广,便要看两者的竞价高低,竞价高者排名靠前.我们可以发现,这种方式是违反技术中立的,存在人工操作的痕迹.

二、相关案例

案例1：原告大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉被告百度网络技术（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司和百度网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案（以下简称"大众搬场案"）①.该案中,两原告发现在三被告所有并经营的百度网站的"竞价排名"和"火暴地带"栏目网页中,出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接,这些网站经营者均未经过工商登记,不具有经营相关业务的资格,却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的"大众"注册商标,并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务.上海市第二中级人民法院判决百度不构成直接侵权,但构成共同侵权.

案例2：台山港益电器有限公司诉广州第三电器厂、北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标权纠纷案（以下简称"绿岛枫案"）②.该案件是我国第一起有关搜索引擎关键字商标侵权纠纷案件.一审法院认定广州市第三电器厂使用原告"绿岛风"商标的行为构成侵权,但否定了搜索引擎服务商Google共同侵权成立.而二审法院则认定谷翔公司未尽审查义务,客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助,最后认定谷翔公司和第三电器厂共同承担赔偿责任.

案例3：2008年11月15、16日,央视《新闻30分》连续两天报道了百度的竞价排名"灰幕".记者在百度网页的查询竞价栏里输入"治疗性病",所显示的100多家医院中,排名第五的正是一家冒牌部队医院--"总参管理保障部医院"的网站,其竞价为每点击一次支付16·56元.此虚假网站已经造成了一部分消费者上当受骗.

三、法律分析

(一)帮助侵权

在相关案件中,法院都认定网络服务商并非构成商标直接侵权,但是存在帮助侵权.下文分析一下帮助侵权认定中的几个要素.

1.焦点之一：网站的审查义务

在"大众搬场案"中,被告的三个抗辩理由中提到百度作为搜索引擎,无法对被链接的第三方网站的内容进行审核与控制,也无法控制关 键 词的输入以及限制关 键 词所对应的网站.而法院却认为就"大众"商标的知名度百度应该审查申请关 键 词的经营者资质.笔者认为商标的知名度是否成为百度审查经营者的义务有待推敲.百度的竞价排名客户可以直接在网上操作,暂且不论该行为是否是一种广告行为,就从百度收取一定的服务费用笔者认为就应负有相关的审查义务,只是排除涉反等最低限度的技术过滤和筛选,不能免除其责任.

有学者指出,在技术和成本上来说,搜索引擎服务商不能实现对收集的所有信息的合法性进行甄别.笔者竞价排名是一种人为的操作方式,并非技术中立,它是将某些商家网站强行排到第一页,如果没有竞价排名的存在,网络用户可能根本就无法找到此商家.所以,百度在为每一位商家进行百度推广时,有必要让每一位商家提供经营者资质等信息,否则将与此类商家一起构成共同侵权.

对于网站的审查义务笔者认为可以分两部分规定.一类为普通词汇,例如,电影等,网站的审查义务只需要查看该商家是否有相关的营业执照.第二类是涉及他人知名商标或商号,知名商标则需要商家提供注册商标权利证书等相关资质,对于知名的商号则可以让其出具具体的企业法人营业执照复印件等.

2、焦点之二：是否存在主观上的故意

在"大众搬场案"中百度提出的在其接到通知后及时断开了"大众搬场"关 键 词中全部涉嫌的第三方网站的链接,已经尽到了合理义务.百度提出这个抗辩理由主要是根据网络"避风港原则".正如焦点之一所诉,搜索引擎服务商提供的竞价排名服务中,如果其没对商家进行相关资质的审查,笔者认为可以推定其有过错,不适用"避风港原则".

(二)不正当竞争

在有关竞价排名的几起案例之中,有学者对竞价排名是否是一种广告行为进行讨论.笔者认为,竞价排名并非是一种广告行为.在"绿岛风案"中,二审法院认为构成共同侵权的核心理由是：关 键 词广告服务是一种新型的网络广告,搜索排位是广告行为,所以谷歌作为广告商具有审查的义务.该案是将竞价排名作为一种广告行为,谷歌扮演着广告发布者的身份,因其没有尽到相关义务构成不正当竞争.笔者并不能够认同该观点.

从法律视角认定广告行为主要是看其是否符合广告法对广告的定义.虽然竞价排名是对商品经营者或服务者的一种推广,但问题的关键在于这些"广告"并非由"竞价排名"服务的提供商所发布,其仅仅是基于搜索引擎的技术特性,与用户输入的关 键 词相关联的网页链接,搜索引擎网站并不直接提供超出链接外的其他任何信息,被链接的参与竞价排名的网站上才有完整的广告内容,才是真正的广告发布者.

在"大众搬场案"中法院认为百度虽然没有构成直接的不正当竞争,但是却为直接侵权提供了帮助,构成共同侵权.由于百度没有尽到审查义务,主观上有过错,客观上帮助了假冒网站实施不正当竞争行为,并对原告大众搬场公司的商誉造成了一定影响,当然构成不正当竞争的共同侵权.

四、结语

竞价排名是网络搜索引擎发展的产物,如何使网络搜索引擎服务提供商、网络用户以及商家达到三方共赢的理想模式还需有待改进.作为网络搜索引擎服务提供商应承担必要的审查义务,在源头在杜绝侵权行为；作为网络用户要谨慎观察,分辨真伪；作为商家则要树立良好的形象,切忌通过违法途径谋取利益.

注释：

①上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第147号民事判决书

②广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号