本站原创[摘 要]鉴于我国目前商事中出现的形式不规范、适用法律不统一、行为无法可依等诸多现象,尽快完善我国的商制度成为商事立法的当务之急.我国应该参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,结合我国的特点制定一部专门的《商事法》,明确规范我国的商法律制度及其商事行为.
[关 键 词]商商事法显名主义
一、我国现行的立法概况及其特点
我国现行的立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律.此外,尚包括有关制度的行政规章（《关于外贸制的暂行规定》）,以及最高人民法院的司法解释等.目前我国的法律制度具有如下几个特点：第一,以大陆法系国家民事制度的立法体例为蓝本.这一方面是由于自清末变法以来,清政府和民国政府所制定的民事法律均沿袭德日法制,这无疑会对我国今日之立法产生深远的影响；另一方面,建国初期,由于我国学习苏联,在立法上也概莫能外,而苏联也属大陆法系国家,尽管上世纪五六十年代我国未产生正式的民法典,但1986年通过的《民法通则》还明显的带有苏联民法的色彩,这也是一个不争的事实.深受大陆法影响的后果在制度方面的表现便是我国《民法通则》仅规定了直接制度,而对间接制度,则未予规定.直到1999年,《合同法》方将行纪合同纳入了法律调整的范围.将直接规定于民法典,间接规定于合同法,这是大陆法系民事与商事二元体系在我国法律制度上的体现.第二,民事和商事没有明确的界限.由于立法者将1986年《民法通则》定位于“民法的商法化”,因此,我国的《民法通则》具有浓厚的民商合一的性质,这一性质在我国的法中也有明显体现,《民法通则》仅规定了制度,但该项制度通用于民事和商事；于《民法通则》之外,我国并没有另行制定调整商事的商法.当然,随着时间的推移,《民法通则》制度的规定已不能满足现实生活的需要,对有些陈旧规定的修改,已成为立法者重点考虑的问题.第三,法法律体系初具规模,但尚不能调整全部关系.目前,我国共有两部法律对制度予以规范、调整,它们分别是《民法通则》和《合同法》,但它们对关系的调整是不全面的.《合同法》对行纪合同予以专章规定,这固然填补了我国法律对间接调整的空白,但其缺乏对行纪商的规定.在我国未采用普通法立法体例的情况下,《合同法》却部分地规定了普通法中的隐名和被人身份不公开的,这一画蛇添足之笔又造成了法法律体系的不和谐.
二、我国目前商制度立法和实践中存在的问题
1.商资格的确定无严格要求
商不同于民事活动中的人,它除了参与商业,从本人处获取佣金外,还是一种营业体,对其内部职员还需支付工资和薪金.因此,作为营业体,它必须有自己的商号、资产、营业场所、商业账簿,并进行营业登记.但在我国的《民法通则》中对人的资格根本就未作规定,在《暂行规定》中仅规定外贸人必须有外贸经营权,对其他条件也未作规定.这种情况不能满足商业实践的需要,不利于规范商,也不利于保护本人和第三人的合法权益.因为,一方面作为商事营业体,商必须拥有一定数额的自主财产,否则无法对自己的过错造成本人或第三人的损失承担责任；另一方面,如果法律对商的资格不作明确规定,无法保证本人与第三人交易的安全,因为事先第三人无从知晓商的资格是否合法,若以后有关机关确认该商资格不合法,将导致该合同无效,合同无效则商本人同第三人订立的交易合同也无效.
2.内外贸形式不同,适用法律各异
根据我国《民法通则》的规定,人以被人的名义所从事的法律行为,其后果由被人承担,此为直接.《暂行规定》规定的外贸形式中,人可以被人的名义,也可以自己的名义进行法律活动.即外贸既可为直接形式,也可为间接形式.《民法通则》对直接的法律后果的承担作了明确规定,而《暂行规定》的规定一方面不符合国际上通行的形式,另一方面又显失公平.根据《国际货物销售公约》的规定,间接关系中的三方当事人――本人、人和第三人间的关系是两种不同性质的关系.本人与人间是委托关系,人与第三人间是交易关系,因此,人与第三人所订立的买卖合同,本人不能直接接受,只有在人通过委托合同将买卖合同转让与本人后,本人才可承受.但《暂行规定》规定,间接的行为后果由人承担,这与国际上通行的间接形式不符.此外,《暂行规定》又规定,对于商以自己名义签订的合同可向本人收取3％的佣金,而对本人不履行合同或迟延履行合同则承担100％的责任.这种规定显然是不公平的.
3.商事中人的地位不明确
根据的一般理论,人与本人之间是一种委托关系,而非雇佣关系,因此,人的地位是独立的,本人对人的行为无权干涉.但是,在外贸实践中,由于法律对此未作明确规定,再加上一些本人对国际市场信息掌握的较多,或仅因为自己无外贸经营权无法直接与外商交易等情形,常常出现本人干涉人的活动,如直接与第三人联系,强迫人听从其指挥,或为了达成交易,无视商的合法权益,要求人无条件接受第三人的条件等.这时的人实质上已成为本人的附属品或代言人.在内贸中,制造商与商存在资产纽带关系,也淡化了人的独立地位.在目前的国有企业改革中,增效减员己成为一个主要举措,对于富余人员能自我消化的,政府要求尽可能自我消化,因此许多企业自行设立机构,销售本企业的产品.这种机构其实仅是制造商的内部机构,无任何独立性可言.
三、完善我国商法律制度的思考
1.商制度立法的价值取向
就实际情形而论,商还处于弱势.如果再对被人加以特别的法律保护,没有必要,也极不合理.因此,笔者认为,商事（商）制度立法的价值取向应该体现出对商与委托商双方的合法权益予以同等的保护与重视,实现,尤其是商事中以义务为中心向互利为中心的转变.在立法的价值取向上应是利益主体的多元化,即不仅注重委托商利益的保护,对于商合法利益的保护也应该给予足够的重视,同时更应注意交易的便捷与安全.
2.商制度的立法模式
商的立法模式问题,立法时当然应该考虑.目前,关于商事立法有三种模式：目前关于商事立法模式有三种：一是规定在民法典中,即在民法典关于的章节中也对商事代 理加以规定,如我国台湾的民法中就有商（即商）的规定；二是规定在商法典中,如日本、韩国、德国等国商法中均有商的规定；三是规定在单行法律中,如英国的《1899年商法》.
笔者认为,鉴于我国目前商事中出现的形式不规范、适用法律不统一、行为无法可依等诸多现象,比较现实的做法是,首先不区分民事与商事,在一部民事法律中系统、全面地规定的三方之间的权利义务关系.这部民事法律即是《民法典》,有关的一般法律制度应当纳入《民法典》的总则编.在起草《民法典》时,现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能吸收到《民法典》之中.其次,参照其他市场经济国家的立法及国际惯例,就性质确实较为特殊的商事关系制定一部专门的《商事法》予以必要的规定,并将其作为民法的特别法,以此来规范我国的商制度特殊的法律问题,以规范商事行为,使商事活动有法可依.
3.商资格的取得条件
商事不同于民事,因此,法律应明确规定商必须有自己的商号、一定数额的财产、营业场所并登记注册.否则,不赋予其商资格,无商资格的组织机构不从事活动.此外,对商都赋予外贸经营权,使一个商既可从事内贸,又可从事外贸,以避免机构重复设置、市场分割的现象.
这其中存在争议的是商从事商事是否应当申请登记的问题.由于我国现行法律、法规均未对商事做出规定,因此,对于从事商事业务是否应当申请登记,立法上还是一个空白.笔者认为,既然商作为一种职业,是商人的一种,而且其又从事商事行为,所以,商就其从事营利性活动这一点而言己与制造商等毫无二致.因此,国家应当建立一套完整的法律法规重视和保护商在我国的发展.笔者认为,应当建立申请登记制,对于长期、固定从事商事业务的商,应当实行申请登记,只有取得了商的资格,才能从事业务.而对于那些临时从事活动的商,则不一定非要其登记手续不可.