本站原创编者按：在我国证券市场高速发展的今天,私募基金吸引了越来越多关注.私募基金存在的空间、成长的障碍、未来的发展,成为市场热议的焦点,有消息称,私募基金立法已经箭在弦上,其中相关法律问题值得我们深思.
私募基金规范发展的法律问题
私募基金是市场发展到一定时期的必然产物,适应了投融资双方的需要,在发达市场很流行,并不是可以人为制造或取消的.目前在我国私募基金尚无明确的法律地位,缺乏像公募基金那样的法律规范.但我国存在私募基金却是不容争辩的客观事实.
首先是金融机构作为管理人的私募基金,如信托公司的集合资金信托、证券公司的集合资产管理、基金管理公司的专户资金管理等.实际上,集合的投资计划、理财计划就是基金,非公开募集就是私募.由于国内金融业仍实行分业经营、分业管理,为避免跨业经营嫌疑,有关金融机构以及监管部门只能巧立名目,不称萁为私募基金.这部分私募基金是得到国家承认的,也处在监管之中,监管机构想方设法让其存在、促其发展.实践中也发生过类似金信信托乳制品计划不能按期兑现的风波,提示我们正视私募基金正名并完善规范的问题.
其次是民间的私募基金,由一些财务、投资、咨询公司,甚至是个人的理财工作室在管理,数目与金额不断增大,质量上参差不齐,目前处于无监管状态,其在为证券市场提供巨额资金的同时也隐含着巨大风险.这部分私募基金急需规范,但短期内国家尚不会为其专门立法,因此需要主动按现行已有法制规范,争取早日取得确定的法律地位.有人建议将民间私募基金搞成民间信托,但要注意,根据我国信托法,营业信托由具有经营资格的信托公司承担,民间信托是不能以赢利为目的(收成本除外).有的实践将民间私募基金搞成形式,在私募完成后将基金交由金融机构管理,这也应遵守委托或居间的相关规定.
《证券投资基金法》授权对金融机构作为管理人的私募基金单独制定规范,政府也正加紧相关工作.但目前这方面立法进程中,并未特别照顾到民间私募基金.这其中有市场发育与实践基础的问题,也有认识与理论的问题,金融市场中的很多事情不发展到一定阶段就立法反而会变得很被动.民间私募基金可能会在规范与不规范之间较长期存在,但要自觉遵照执行相关规范,寻求合法合理的生存与发展空间,不得触犯法律禁区.要严格与非法集资、非法经营、非法吸收公众存款划清界限,特别要旗帜鲜明地反对带头大哥这样的假冒私募基金的欺诈行为.
私募基金在发达市场是个成熟事物,但在我国,有些基本问题在理论上还是应该深入探讨,以统一认识,为规范制定奠定基础、提供依据.
如基金的性质,不论是公募或私募,公司式或契约式,基金都应该具有信托性质.与日本将基金作为财团法人不同,在中国,基金既不是法人也不是机构,是个虚的东西,基金管理人才是实体.所以基金规范并不能简单照抄照搬.
又如管理人的资质问题,基金管理人对基金及投资者保护至关重要.金融机构作为基金管理人的已无问题,其资格规范即将明确；而民间的、非金融机构作为基金管理人也要有准入规则,以防止鱼目混珠,不给欺诈者钻空子.
还如私募基金的投资者资格问题,现在投资者比较混乱,很多私募基金的门槛是很低,谁都可以作为私募基金的投资者,当然问题出在管理人身上,这也是政府担心的一个问题.从国外的经验来看,一般的小投资者是不能投资私募基金的,小投资者应投资公募基金；只有资金量较大的投资者才投资私募基金,这样就有比较大的承受能力,才不会影响到社会的稳定以及基金本身的安全.现在金融机构管理的私募基金,已将投资门槛大大提高,这是趋势.其他私募基金也应按此.
灰色地带的阳光化
我们说私募基金法律地位不明确,处于法律的灰色地带,主要是指私募证券投资基金.对于私募股权投资基金这样一种以非公开方式投资于企业股权的投资方式则是完全合法的.从到地方,对其都是大力扶植的,甚至在一些风险投资公司中参股.央行副行长吴晓灵曾明确表示,私募股权投资投资于未上市的股权,用现有的民事和公司、证券法律框架,完全可以约束其法律关系,因而其法律地位是明确无疑的.
而对于私募证券投资基金,我国《证券投资基金法》并未作出明确规范.因此目前并无专门规范私募基金的法律、法规、规章.虽然《公司法》、《民法通则》、《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》等可以给予私募基金一定的间接法律支撑,一些专家也认为“法无明文禁止即不违法”,虽然目前我国法律中只规范了公募基金,但现行法律也没有任何禁止私募基金的规定存在,所以不能说私募基金是违法的或非法的.但是必须承认私募证券投资基金仍处于“灰色地带”,实际中理财工作室、资产管理公司、投资咨询公司等均无法律上的私募证券投资基金“准生证”,处于地下的半公开状态.因此抓紧研究适合中国私募证券投资基金发展的合法形式并尽快出台是当务之急,银监会发布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》实施,使信托成为目前私募基金合法化的主渠道.随着《合伙企业法》实施,有限合伙也将成为私募基金合法化的重要渠道.
私募证券投资基金的发展是大势所趋,对这一市场的监管应当维护和保障市场的安全和稳定,保护市场主体的合法权益,同时也要基于私募基金与公募基金不同的特点和功能,确保使其在自有规律的路径内发展,有利于其固有功能价值的实现.私募证券投资基金的特点有1、其在经营管理方面有更大自由度和多样性的投资方式；2、私募证券投资基金的委托关系比较简单,委托链短,投资人与基金经理之间有着密切联系和紧密利益关系；3、私募证券投资基金是一类适合于高收入富有阶层的投资方式,而不是向广大的普通投资者开放.
这些特点是私募证券投资基金特有的价值所在,相应的监管立法和实践中特别要注意几点：1、限制私募证券投资基金向普通投资者吸纳资金,仅允许其向资金实力雄厚、自我保护能力较强的投资者销售；2、为了更好地发展私募证券投资基金,应当在相关立法中明确界定“私募证券投资基金”这一法律概念,获得市场的认可；3、对私募证券投资基金的具体运作放松监管,充分发挥其投资灵活、激励机制作用大等优势.
私募基金的法律定位
对私募基金进行准确的法律定位,需辨析下列几组关系.
私募基金不是“私人的基金”或是“私有的基金”,私募基金只是按非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而设立的投资基金,它与财产所有权制度或私有制并无直接的紧密联系.将私募基金看做是“私人的基金”,或者认为它是“私有的基金”、“私营企业”的观点都是对私募基金的误解.
私募基金不是“乱集 资”、“非法集资”.乱集资概念比较含糊,没有确定的法律含义；而“非法集资”是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券和其他债权凭证的方式向社会不特定公众筹集资金并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为.非法集资从一开始就是不合法的,投资者不但自我保护能力弱,且在运作过程中处于极其不利的地位,极易受到资金管理者的损害与欺骗,并且非法集资的运作不透明、不规范,风险极大,极易引起信任危机甚至危及整个金融体系的安全.我国目前的私募基金是市场自我创新的产物,虽然它还没有取得法律上的承认,但可以预见这将是为期不远的事.而且从运作上看,目前我国私募基金的运作大多参照公募基金的相关规定,一些私募基金运作规范程度丝毫不让公募基金,据业内人士介绍一些规模较大的私募基金已开始运用美国的相关市场规则和公司管理章程.从集资对象来看,私募基金是向有一定经济实力、一定投资经验、有能力进行自我保护的特定群体.而非法集资的对象为社会不特定公众,自我保护能力受其知识经验的限制而有所欠缺.
私募基金不是“非法基金”.有观点认为我国目前的私募基金是非法基金,其理由是其没有法律依据.笔者认为私募基金是相对于公募基金而言的；而“非法基金”是从合法性角度,从基金的设立、运作等方面是否合法对基金所作的一种分类.事实上,法律的制定客观是具有一定滞后性的.按照“法无明文禁止即不违法”这一法治原则,虽然目前我国法律中只规范了公募基金,但现行法律也没有任何禁止私募基金的规定存在,所以不能说私募基金是违法的或非法的.
私募基金有别于“地下基金”.还有一种观点认为我国现有的“私募基金”并不是真正的私募基金,实质上是“地下基金”.它们的出现是市场的一种自发行为,这类基金的存在一种情况是无法可依形成的,另一种情况是执法不严造成的.它们往往建立在个人信誉之上,一般多以实业公司、投资公司、咨询公司、顾问公司甚至某个专用账户的形式存在,反映了一种潜在的市场需求.笔者认为地下基金是个很模糊的概念,其法律含义较难确定.如果“地下”的概念仅仅是指未公开宣传或未被监管主管部门所掌握的话,其外延应当比法律意义上的私募基金的外延为广.