本站原创摘 要：十八届二中全会以后,全国范围内掀起了工商登记改革的热潮.受长期计划经济的影响,我国现行的工商登记制度中政府的过度干预已经束缚了商事主体开展商事活动的自由,影响了市场经济的快速健康发展.而市场准入机制作为一个企业进入市场,从事商品交易,追求市场利润,积累个人财富最基本的前提,在当下工商登记改革热潮中对其进行深入的分析和探讨,具有尤为重要的意义.本文中,笔者将以工商登记改革为视角从以下几个方面分析商事生态环境下的市场准入机制.
关 键 词：工商登记改革；主体资格；经营资格；认缴资本
一、现实篇我国市场准入机制之现行工商登记制度
1.我国现行工商登记制度概述
我国市场经济发轫于薄弱的政治、经济和法律环境,在其建设初期,市场经济的建设和推进主要依靠政策引导和政府主导,取得了不菲的成绩――改革开放三十多年来,我国市场经济已经基本建立,市场主体渐趋成熟.但受长期计划经济的影响,我国现行工商登记制度仍然是是一种政府强势干预下的市场主体监管体制,一方面通过主体登记对市场主体的准入和退出进行监督管理,另一方面,通过营业登记对市场主体的经营活动进行干预.
2、我国现行工商登记市场准入机制的不足评析
（1）主体资格与经营资格合一：根据目前的通说定义“商主体是依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利和承担义务的组织和个人”[1].商主体作为拟制的法律主体,其主体资格的取得应当是一种要式行为,必须经过登记确认才能取得,这是各国商事登记制度的通例.因此,核准登记的性质应是行政确认.从理论上说,商主体的成立时间应当在取得经营资格之前,而按照我国现行法的规定[2],商主体在领取执照的同时取得主体资格和经营资格,使营业执照的功能膨胀,超出了其本应承担的范围.
（2）登记程序产生悖论：在经营范围中包含有前置审批项目的商主体申请中,依现行登记制度,为保证在颁发执照时主体资格和经营资格的同步取得,反而使企业在取得主体资格前要先向其他审批部门申请取得经营许可,这与先主体资格后经营资格的法学理论明显相悖.此外由于很多前置审批项目的取得条件严格,导致一些拟成立的主体根本无法短时间内拿到许可证,而无法申请工商登记,客观上造成有前置审批经营范围的商主体成立门槛事实上过高[3].
二、改革篇我国市场准入机制之工商登记改革
工商登记制度改革热潮的掀起缘起于十八届二中全会上通过的《国务院机构改革和职能转变方案》（以下简称《方案》）,方案第（六）项对于工商登记制度改革作出了规定“对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项,除涉及国家安全、公民生命财产安全等外,不再实行先主管部门审批,再工商登记的制度,商事主体向工商部门申请登记,取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动,持营业执照和有关材料向主管部门申请许可.将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,并放宽工商登记的其他条件”.
由上述规定可以看出,改革的方向就是从工商登记转变为商事登记.这并不仅仅是一个概念的转换,更是一个观念和制度的转变.商事登记主要是针对商事主体资格的取得与变动（包括变更与消灭）而发生的登记行为――它排除了政府依靠工商机关通过登记行为对商事主体经营管理的干预因素.即主体资格与经营资格一分为二,相互分离.
对于本次工商登记改革,从法学逻辑与理论的角度进行解读,笔者总结出以下几点：
1、主体资格与经营资格相分离――工商登记的效力问题
《方案》中写道“除涉及国家安全、公民生命财产安全等外,不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度,商事主体向工商部门申请登记,取得营业执照后即可从事一般生产经营活动”.不仅将对于从事一般生产经营活动的商事主体的主体资格和经营资格相分离,还解除了对于非企业法人的更为严格的限制,将公司企业法人与非公司企业法人在主体资格的取得上一视同仁[4].
这里主体资格与经营资格的分离背后是有一定的法理逻辑存在的.这一逻辑在于,我们如何看待工商登记的效力问题.对此,目前学界主要有两种观点,一是工商登记属于取得主体资格的构成要件,非经工商登记,则不具备主体资格；一是工商登记属于行政确认行为,仅仅是对应取得商事主体资格的个人或组织这一法律事实进行确认.
笔者认为,《方案》既将主体资格与经营资格相分离,那么对主体资格的确认性质以及经营资格的许可性质则体现的更为明显,非经登记所从事的一般经营活动因缺乏程序上的确认而存在瑕疵,但非经许可而从事的需要事前取得经营资格的特殊经营活动则应当因不具备经营资格而被取缔或归于无效.从而更加突出了主体资格与经营资格分离的必要性.
2、注册资本实缴登记改为认缴登记
《方案》中明确指出“将注册资本实缴登记制改为认缴登记制”,这种公司资本制度的自由化改革无疑具有很大的进步意义,极大的减轻了投资者设立企业的负担,也降低了企业的设立门槛.但这并非意味着注册资本的废弃,仍然具有重要的登记意义.
从法理上看,公司人格的体现与自然人不同,自然人的人格本就是存在的,即便没有任何财产,也不能否认自然人的人格,但公司人格却需要财产支持,没有这个物质基础,公司人格就不存在.因此公司的注册资本与公司的人格性存在紧密的联系,显然需要登记；从形式上看,注册资本仅是公司股东根据公司章程的规定所认缴或认购的公司股本,经登记而成为注册资本；从实质上看,在公司设立时,注册资本是公司实现其目的事业的初始资本和启动资金,一定程度上代表着公司的规模,彰显着公司的信誉.
根据《方案》的规定,注册资本在进行商事登记时与其是否获得实际缴纳并非同一问题.现代法律对股东实行有限责任,投资者（或出资人）的认缴或认购行为对公司债权人构成一种具有法律上的意义的承诺,如果真实资金没有实际缴纳或缴纳后又抽逃,则构成欺诈.然而这些与商事登记的功能是无关的――商事登记只限制在与商事主体资格的取得和变动有关的范围之内,而注册资本的实际缴纳则是投资者出资缴纳的履行与责任的问题.因而在本次改革中,放弃实缴资本的登记要求而代之以认购或认缴,具有十分进步的意义,有利于降低市场准入的门槛,一方面可以避免因为实际缴纳困难导致企业设立失败,另一方面企业设立之初往往可能并不需要那么多资金,从而避免了资金闲置.
3、本次改革的法理学探析：法律制度与行政改革的关系问题
需要明确的是本次的工商登记改革的性质并非法律制度的改革,而是行政性质的改革,是基于行政部门的职能机构的精简、政府的行政放权以打造“小政府,大社会”而进行的体现在商事领域的改革.以股份有限公司为例,《公司法》第77条规定“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”.由此可见,工商登记改革是在现行法律法规制度的框架下进行的 ;改革.因而工商登记的改革更重要的不是在法律规定层面的改革,而应当是法律执行层面的改革.即在现有制度下,如何能够更大程度的简化程序、提高效率、激发市场活力,这才是必须要做到的.
在处理法律制度与行政改革之间的关系时,一个理性的逻辑就是不能为了放宽而放宽,应当考虑法律制度相互之间的关系,考虑登记制度应该实现的功能和价值,来确定登记制度的设计与取舍.
三、建议篇完善市场准入机制之工商登记
工商登记制度改革是大势所趋,广东省已经率先进行了诸如企业登记注册与经营项目审批分离、有限责任公司注册资本认缴制以及企业住所与经营场所各自独立等一系列的改革措施[5],并取得了较为理想的成绩[6].但在改革当中也凸显出不少问题,比如改革中的部分内容突破现行法律法规、改革缺乏配套的设施等[7].笔者认为在进一步在全国推行商事登记改革过程中,应当对上述成功的措施进行进一步的补充和完善,尤其是相关配套措施的制定,力求将经过完善的试点经验统一推行至全国范围内实施,以激发市场活力,提高经济效率,适应经济发展的新要求.
1、在立法层面,应当重新定义商主体登记的法律效力和作用
在立法层面建立商主体资格与经营资格相分离的登记制度,使商事登记仅具有证明商事主体资格的法律意义,而不再兼有经营资格的证明作用,从根本上促进商事登记行政改革的进行.
以《行政许可法》为例,该法12条规定：“下列事项可以设定行政许可：第（五）项,企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”.相应的,应当通过修改《行政许可法》,将商主体登记从行政许可范畴分离出来,明确商主体登记为依申请进行登记的行政确认行为,是对行政相对人取得商主体法律地位的身份的确定和认可.
2、有选择、分步骤实行有限公司注册资本认缴登记制度
实行注册资本认缴登记制度,有利有弊.有利的是,可以激发投资热情,节约资金成本,降低登记门槛.不利的是在当前社会信用程度偏低和市场化水平不高的条件下,这一政策设计和制度安排具有较大的风险性.如果登记机关只登记有限公司的认缴注册资本,不再登记实收资本,不再收取查验相关的验资证明文件,那么作为一家企业法人,他的自由可独立支配的财产得不到有效保证,在股东集体或者部分失信未能如章程约定履行出资义务的情况下,容易成为皮包公司,无法承担相应的民事义务,造成民事权利和民事义务的不对等.特别是对于外方投资者而言,如果不按照约定认缴出资,招商引资就是一纸空文,公司其他股东和债权人开展境外和民事维权的难度很大,成本很高.因此,在目前看来,注册资本认缴制目前只适用于公司制企业中的境内投资者,暂不适用于境外投资者.
3、优化登记程序
将企业设立前置许可与经营范围、经营场所的前置许可区分开来.只保留涉及国家安全、公民生命财产安全的企业设立前置许可,如设立银行、保险、证券等特殊企业需要进行前置审批,方可商事登记.而涉及经营范围、经营场所的前置许可一律改为后置管理,在商事登记证后再去相应经营项目的许可,凭相关审批手续或者许可证从事特殊行业与项目的市场经营活动.
四、总结
商事生态环境下的市场准入制度对于商事主体资格的取得具有重要的规范性意义,是后续的商事生产经营活动的进一步开展的根本性前提.十八届二中全会提出的“商事登记制度改革”是对当下已经束缚商事活动自由、高效开展的工商登记制度的变革.其以商事主体资格和经营资格的各自独立为核心,通过实行注册资本认缴制、经营范围后置许可等措施放宽商事登记的条件,适应了市场经济高速发展的新要求,具有十分重要的意义.
注释：
[1]参见王丽.论“先照后证”上市登记模式下核准登记与营业执照各自功能的回归.载于《中国工商管理研究》.2013.09
[2]参见《企业法人登记管理条例》第三十七条
[3]参见福州市工商局课题组.《商事登记制度改革初探》载于《中国工商管理研究》2013.05
[4]有关公司企业法人与非公司企业法人以我国现行法律法规对其工商登记的不同要求,此处不再赘述,参见王利明主编.21世纪法学系列教材《民法》（第五版）.中国人民大学出版社
[5]由于篇幅所限,笔者在此不做过多赘述,参见广东省工商局.广东商事登记改革探索与实践.载于《中国工商管理研究》2013.01
[6]参见李旭明.东莞市商事登记改革绩效评估情况分析.载于BUSINESS.2013.01第168页
[7]参见广东省工商局.广东商事登记改革探索与实践.载于《中国工商管理研究》2013.01