本站原创制定得再好得法律最终也要靠人来执行,韦伯在总结西方法治的经验时,也强调了法律家对西方走上法治道路所起到的决定性作用[1].这也间接地说明了刑事自由裁量权是无法被否定的,离开了刑事自由裁量权的刑罚一种机械的刑罚,也是脱离人性的刑罚,因其失去人性的基础而无立足之地.现在的问题是,在刑事自由裁量权不可或缺的前提下如何防止刑事自由裁量权的滥用.
既然法官的自由裁量权有合理存在的基础,我们就有必要寻找法官自由裁量权的合理规制,因为自由裁量权的存在并非是法律放弃了对个案的管制,而是法律给法官指出了个案的依据,法官据此只能对个案作出法律称意的裁决.倘若自由裁量权被恣意滥用,法律宁可回到理性至上的年代.
要保证法官能够合理地行使自由裁量权,必须从两个方面来着手:第一,确立判断法官自由裁量是否合理的相对确定的标准,第二,对法官自由裁量权的行使施加程序限制.
(一)法官刑事自由裁量权的合理化标准.
法官必须合理地行使自由裁量权,但如何解释其中的“合理”呢事实上,合理是一个具有浓厚道德色彩的词汇,如果道德标准没有统一,就很难对合理性的具体内容达成共识.如果不能确定合理性标准的具体内容,那么提出合理性标准在司法实践中就没有任何意义了,因此即便是所有的人都认为自由裁量权被滥用的情况下法官也可以理直气壮的说其判决结果是合理的.
那么法官究竟如何裁量才能算合理的其实在司法实践中判断是否合理应当以法官在裁决中是否考虑了必要的因素来决定.如果这些因素在自由裁量权的运用过程中均得以充分考虑,那么判决的结果也无可厚非.
一是法律条文的可能含义.法律规范通过语言来传递规范内容,所以法官在进行自由裁量时,首先应该考虑的就是法律条文的含义.当然,法律语言具有模糊性和不确定性,需要法官通过解释来确定其含义,有时法律条文具有多种解释可能性,这时就需要法官自由裁量,从中选择一个相对合理的解释.法官在自由裁量时,必须尽量在法律条文的含义之内作出选择,不得轻易超出“文义的射程”.[2]
二是立法目的.当法律条文中包含有多种解释的可能性时,需要通过考虑立法目的来作出选择.立法者制定法律时要实现特定的政策目标,所以法官在进行自由裁量时应该考虑立法的目的,这样才能保证法官的自由裁量不会背离立法的原意.
三是法的原则和法理.由于立法者的有限理性和社会的变动不居,经常出现法律滞后的情形,这时需要法官通过自由裁量来弥补法律漏洞,但是法官在弥补法律漏洞的时候,也不能以自己的主观判断来弥补漏洞,可以考虑法的原则和法理,借助于法的原则和法理来弥补法律的漏洞.
四是社会公平正义的价值观.诚如博登海默所言,“法律是正义和秩序的综合体.”[3]法律必须体现公平正义,无论是法的制定还是在法的实施过程中.即便是法官在适用法律的明文规定,公平和正义的价值观仍然是潜藏于法官头脑中的最终的判断标准.社会的公平正义观与法律之间有着密不可分的联系和相互影响.如果法官只是机械地适用法律而不考虑带来的非正义的结果,或者借口法律没有明文规定而拒绝受理案件,成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威性,民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰.“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律”[4]法官在行使自由裁量权的过程中必须考虑社会公平正义的价值观.在这个过程中,法官必须把自己的价值观和社会主流价值观区别开来,在作出裁决的过程应当将自己的价值观抛之脑后,并以社会和民族的基本价值观取而代之.
五是换位思考的客观性与主观性结合.换位思考应当是刑事法官经常使用的手段,因为只有不停地换位,才可能作出公正的裁决.具体而言,法官首先要站在受害人一方考虑,分析受害人的具体情况,如犯罪对其造成的损害,包括物质上的和精神上的,又如受害人与被告人之间的关系等等,从这一角度考虑应当给予被告人什么样的刑罚.其次,要客观地站在被告人角度考虑,如被告人犯罪动机和目的、主观恶性、犯罪手段与造成的损害等等因素,最主要的就是要考虑给予这样或者那样的刑罚是否对其公平,是否能罚当其罪.
(二)对法官自由裁量的程序限制.
合理性标准是法官在自由裁量时应该遵循的实体标准,但是仅靠这些实体性的合理性标准还不足以保障法官自由裁量权的合理行使,在此之外还需要对法官的自由裁量进行程序限制.“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”[5].现代程序具有三个方面的功能:(1)对于恣意的限制.程序的对立物是恣意,程序通过分化和独立产生功能自治现象,从而可以有效限制恣意.同时,程序作为一种角色分配体系,使参加者有平等的表达机会和自由的选择机会,并使责任范围更明确,这种负责体制和规则方式也会限制恣意.(2)理性选择的保证.这种作用主要体现在:首先,程序的机构主要是按照职业主义原理形成的,专业训练和经验积累使角色担当者的行为更加合理化、规范化,其次,程序一般是公开进行的,第三,程序参加者的积极性可以通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用被调动起来,基于利害关系而产生的强烈的参与动机也会促进选择的合理化.(3)反思性整合.程序是交涉过程的制度化,这里的法律重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定.按照卢曼的观点,这种反而求诸自身的结构具有反思性,程序对于议论、决定过程的反思性整合,既可以减少乃至消除法的功能麻痹问题,又可以防止实质法的开放过渡的问题.[6]
鉴于程序的这些功能,法官在刑事司法活动中的自由裁量权是可以通过程序制度的设计安排而得到限制,从而确保法官的自由裁量权能够合理地行使.具体来讲,程序对于法官自由裁量权的限制体现在以下几个方面:第一,法官审理案件必须遵守法定的程序,不得擅自改变法定程序,第二,法官应当在审判中保持一种公正的态度和地位,不得滥用自由裁量权对任何一方进行偏袒,第三,自由裁量必须以控辩双方在法庭审理过程中提出的有效证据、意见和主张为根据,而不能把任何一方的论点和论据排除于裁判之外,第四,法官作出裁量 的程序必须符合合理性的要求,使其判断和结论以确定、可靠和明确的认识为基础,而不是通过任意或随机的方式作出.[7]第五,法官必须向公众展示判决的理由,这对法官的自由裁量构成有效的制约.“任何有过判决书写作经验的人都知道这一点:一个人头脑中的想法是一回事,而要把它写出来又是另外一回事.许多想法都是在要对它作出说明时才功亏一篑的,因为他们所借助的仅仅是被证明无法找到基础的外部因素.要求提出理由的义务正是那些想行使自由裁量权的法官们所面临的最主要的挑战之一.”[8]
注释:
[1]德国:韦伯著:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页.
[2]杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第147页.
[3]美国:博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页.
[4]美国:哈罗德.J.伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第43页.
[5]季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第1页.
[6]季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第15页.
[7]陈瑞华:“程序正义论”,载《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第556页.
[8]ABarak,JudicialDiscretion,YaleUniversityPress,1989,p.22-23.