金融公正理念的法学

摘 要：资本扩张所导致的金融危机与两极分化,将弘扬自由与平等为主旨的金融法拖入了目标和现实相背离的现代性悖论之中.从公正理念的维度,重新审视现代金融法的价值取向与功能定位,对于缓解法的服从性与正当性之间的紧张关系,以及维护法的权威性具有重要意义.推进中国金融法制的现代化进程,须对西方的现代性范式扬善抑恶,以求实融自由与社会秩序的良性互动.

关 键 词：法律理念；现代性；金融公正；确立依据；构成要素；共识达成

中图分类号：DF438

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.09

文章编号：1001-2397（2012）04-0098-10

一、问题的提出

现代金融体系及法律制度的形成与欧洲的资产阶级革命密切相关,既是人文主义、市场经济、政治共同作用的结果,也是西方现代性（Modernity）逻辑推演与社会实践的产物.(尽管对于何谓现代性,可以从哲学、政治学、社会学等多个视角予以阐释.但就本文而言,英国社会学家吉登斯对现代性的定义更具有现实意义.吉登斯对现代性的理解更多地是从制度层面展开的,将其作为现代社会或工业文明的缩略语.涉及到：（1）对世界的一系列态度、关于世界向人类干预所造成的转变开放的想法；（2）复杂的经济制度,特别是工业生产和市场经济；（3）一系列政治制度,包括民族国家和.（参见:安东尼吉登斯,克里斯多夫皮尔森.现代性——吉登斯访谈录［M］.尹宏毅,译.北京:新华出版社,2001:69.）)较之于传统社会的神学专制观念,启蒙时期的人文主义将人作为一切观念、行为与制度的主体,把一切从人出发作为思考问题和社会实践的原点与目标.映射在金融法上,体现为对金融活动中人所应拥有的基本权利的正式确认.同时,由资本力量相互竞争与合作而形成的市场经济结构也要求按照自由与平等的原则确立与之相适应的金融法律,以优化资源配置,实现个人利益和社会利益的共同增进.政治制度对个人自由、私有财产与契约自主的权利保障,更激发了人们创造财富的热情,而社会资金的丰裕则进一步推动了金融市场的发展创新,使得金融法律的重要性愈加凸显.金融法的原初目标是希望通过法治化的市场运行机制促进经济发展与财富增加,最终为实现个人自由与社会公正服务.然而,随着追求自我增值的资本扩张进程的不断推进,由于金融与经济相脱节所引发的金融危机和经济衰退,以及因金融发展异化所产生的社会两极分化,不仅导致金融活动中的个人自由难以实现,社会公正也被漠视,最终使金融法陷入了目标与现实相悖的尴尬境地.

纵观现代金融法的历史演化过程,从初期的自由竞争和政府不干预,到限制金融业过度竞争的政府管制,再到主张效率优先的金融自由化,直至此次金融危机之后各国政府的救市政策,金融制度变迁背后的逻辑根源,乃是人们对以主体自由与目的理性为核心的现代性理论依赖程度的不断加深.受此影响,金融法逐渐成为受目的理性（形式理性）支配、通过精确计算以达到效果最大化或个人利益最大化的手段,从而遮蔽了以强调人的情感与责任、社会的公平与正义为主导的价值理性（实质理性）在人类社会发展以及金融制度中所具有的重要意义,最终导致金融法正当性基础的丧失［1］.但是,对于现代金融体系及其制度的反思,不仅要对影响其发展变迁的现代性根源进行重新考量,更应当从人的本性及需求出发,积极探索市场经济条件下金融法应以何种方式及在多大程度上满足人们对“给予每个人他应得”社会理想的追求.易言之,需要我们从金融制度确立的正当性基础——法律理念,对现代金融法是什么与能做什么的实然状态,以及应是什么与应做什么的应然状态进行深层追问,这也正是本文的研究目的与意义所在.

二、金融公正理念的内涵解析

理念作为哲学术语,源自希腊语eidos与idea(中文除译为理念外,还理解为观念、原型、范型、共相、模式等等.此外,汉语中的理念还有看法、信念、思想等多重含义.),“首先指我们所看到的表示出事物典型特征的外貌,继而格外指我们所显示的内在特性或本质内容.”［2］最早提出理念论的柏拉图认为,理念是独立于事物存在的、永恒不变的非物质的实体,是世界的本体,具体事物不过是理念的外化［3］.黑格尔则指出：“理念并不是形式的思维,而是思维的特有规定和规律自身发展而成的全体”［4］,即具有“内在目的性”的思维与存在的统一；并认为“法的理念,即法的概念及其现实化”,“法的理念是自由”［5］.但在笔者看来,作为法律制度存在与运行的最高原理和最终依据,法理念的本质内涵乃是公正（Justice）(公正,常用作“公道”、“正义”的同义词.本文的论述将其作为同义词来理解.一般而言,公正包括两方面的含义：一是指按同一原则或标准对待处于相同情况的人与事；二是指所得的与所付出的相称或相适应.（参见:金炳华.哲学大辞典［M］.修订版.上海:上海辞书出版社,2001:447.）),自由与秩序等法律价值则是用来表征公正理念具体构成的内在要素.公正是实现社会共同体内人人自由与秩序稳定的前提条件和长久保障,而不是相反.同样,作为法律体系组成部分的金融法也应以公正为理念,即将金融公正理念作为金融法律制度存在与施行的最高准则.对于金融公正理念的内涵,本文拟从以下不同层面展开讨论：

首先,金融公正理念是反映社会需求的人类意志的产物.从法产生的渊源来看,人类社会经历了从神权法到人定法的转变过程.在早期社会,受命于天与君权神授的神权法思维既是统治者治理社会的合法依据,也是法律获取权威的正当性基础.直到启蒙时期,才真正确立了将国家与法律视为人们按照平等自愿原则达成协议的社会契约论思想与世俗法律实践.所以,如果我们认同“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”(这是古罗马法学家乌尔庇安为正义所下的经典定义.（参见:查士丁尼.法学总论——法学阶梯［M］.张企泰,译.北京:商务印书馆,1989:5.）早期的古罗马哲学家西塞罗也曾指出,正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”.（参见:西塞罗.论共和国论法律［M］.王焕生,译.北京:中国政法大学出版社,1997:216.）此后,西方思想家基本沿袭了正义是“应得”这一传统,如中世纪经院哲学代表人物阿奎那认为,正义是“把各人应得的东西归于各人.”（参见:阿奎那.阿奎那政治著作选［M］.马清槐,译.北京:商务印书馆,1962:139）当代学家麦金太尔也认为：“正义是给每个人——包括给予本人——应得的本分.”（参见:A麦金太尔.谁之正义何种合理性［M］.万俊人,等,译.北京:当代中国出版社,1996:56.）)的 观念,那么,如何维护金融活动中每一主体的自由与权利,以及协调个体利益与社会利益冲突,就不再只是哲学研究的宏大议题,更是关系到金融法能否实现“定分止争”(法的“定分止争”内涵与仅将法律视为手段和技术的“定纷止争”不同,其重点在于“定分”,即确定权利与义务,并以此止息纷争.我国古代的法家学派对此曾有系统论述,指出“律者,所以定分止争也”（管子七臣七主）,“一兔走街,百人追之,分未定也；积兔满市,过而不顾,非不欲兔,分定不可争也.”（吕氏春秋慎势）西方学者也有类似的理解,美国学者伯尔曼认为,“法律不只是一整套规则,它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动.它是分配权利与义务并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序.”（参见:哈罗德J伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:11.）)社会秩序与“给予每个人他应得”公正目标的关键所在.毕竟,人作为社会性的存在,社会规则制定及实施的公正与否,直接关系到每个人的切身利益与权利保障.金融公正理念作为源于现实生活需要的意志的产物,反映了受物质条件限定与制约的金融制度的内在规定性,是人们对金融法本质最全面、最深刻的把握.其次,金融公正理念体现了人们对金融法律制度的道德追求.作为人的意志的产物,金融公正理念不仅仅在于对客观世界的被动反映,还包含着对现实生活的反思与超越.以韦伯和帕森斯为代表的西方社会学者的研究表明：主观的意义和价值乃是对人的行为有决定性的因素.由于“主观意义”的投射,人有价值、有目的,从而追求价值的目的［6］.金融公正理念不仅凝聚了人们对金融制度现实状态的理性认知,还包含着人们对金融法应具有最终性状的理想表达,是法之实然与应然的统一.它既是协调金融自由、平等、秩序、效率等法律价值冲突的最高准则,也是制定与实施金融法律制度的最高原理.“某些法律制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除.”［7］也即是说,应在坚持金融公正的前提下,对金融自由化或政府管制政策的合理性与必要性进行探讨,而非以牺牲公正为代价换取经济效率的提高或社会秩序的稳定.

最后,认识金融公正理念,同样要围绕知识的三大特征——被证实、为真和被相信展开,重视经验感知与理性思维的互动.在认识金融公正理念的过程中,经验与理性并非对立,而是共存于我们的思维之中.若离开理性思维的参与,对金融公正的经验感知只能是对客观事物表象的被动复制与片面理解,最终将丧失对金融法本质与内在联系的整体把握.完全排斥经验,仅依据理性建构金融公正理念,将导致逻辑推理的前提失去可靠性,走向理性狂妄的歧途.正如庞德所告诫的,“我们必须永远记住：在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统.”［8］并且,对金融公正内涵的认知,还应坚持绝对性与相对性的统一.我们要探寻的并非脱离社会条件与具体实践的“理念世界”或“绝对理念”,而是符合人性发展与时代要求的金融法公正理念.

综上所述,笔者将金融公正理念的内涵界定为：人们通过对现代金融活动的感性认知与理性反思,认为金融法在促进人的生存、发展与完善历程中,实现人的自由发展与社会生活的安宁有序而应具有的最终性状或最高属性.因此,作为现代金融制度出发点与落脚点的公正理念,必然要求金融法在处理人与人、个人与社会的关系时,首先应将人作为目的而非手段,秉持人是一切价值根源的立论基点.在对社会成员的基本权利予以充分尊重与平等保护的前提之下,以公正理念为原则协调个体利益与社会利益的冲突,理顺金融自由与社会秩序的逻辑.惟有如此,金融法才能获取社会的最大认同,并形成事实上的权威性与安定性.

三、金融公正理念的确立依据

在西方现代性的引领下,金融法围绕以主体自由为中心的主体性哲学,将技术手段与程序可计算的形式理性作为其终极目的,最终因为对资本增值与个体利益的过度追求所造成的金融危机与贫富悬殊导致了个体自由的丧失与社会规范的非理性.因此,我们亟须从人与人、人与自然之间共生关系的主体间性——社会存在的本质,以及行为本身所要实践的实质理性——政治、或宗教等价值出发,重新审视金融法存在的社会价值与制度目标,积极寻求现代社会背景下金融法得以确立的正当性基础.

(一)金融公正理念的学基础

金融作为参与金融活动各方应予以遵循的道德准则和行为规范,涉及的利益相关者不仅包括金融机构及其从业人员,还包括普通投资者、金融消费者与金融监管机构等.回顾现代金融的发展变迁史,可以发现,大多数金融学者所宣称的观点并不准确.“金融学是一门仅依赖于可视事实的客观科学,它不做任何关于价值的判断”［9］,因此,它是依靠技术知识来维持其稳健运行的学科.

事实上,随着经济金融化的不断深入,作为现代经济的重要组成部分,金融活动对人们的行为方式与财富分配发挥着极其重要的影响.金融的社会属性日益明显,不仅关系到市场主体金融资产的损益与否,还深刻影响着公民基本权利的实现与发展.这就必然会引发人们对金融行为的价值评判,并通过规范来引导人们的行为目的与方式.有人认为,追求自身利益只是一个依据现实所作的理论预设,其本身并无道德或不道德的问题,虽然如此,他们还是无法否认通过何种方式实现利益最大化是一个关乎的问题.且不说信奉追求利益最大化这样一个信条,其本身就是一个关于金融活动应该如何行事的规范性命题,而非实证性的客观分析.例如,对于此次席卷全球的金融危机,尽管学者认为其成因复杂,如国际贸易不平衡、宽松的货币政策、高风险抵押贷款、高杠杆投资、衍生品交易缺乏管制,等等,但是,道德风险最终还是许多成因的核心部分.［10］其实,从道德层面讲,现代金融制度确立以来资本市场所发生的失德现象,无论是市场欺诈、内幕交易,还是对金融衍生品的信用评级问题,均与行为主体对金融规范的漠视与公平准则的背离不无关系.

可见,“建立金融市场的目的是为了交易和对风险回报进行分配,也为了在个人之间、在不同的时间段之间、在不同的国家之间和在不同代际之间进行财产分配.”［11］因此,如何分配财产不仅是一个金融技术问题,更涉及对金融活动的价值判断与道德规范.金融作为规范金融活动的内在道德要求,自然会从“应得”的公正理念提出行为人应当恪守的道德准则,如在交易中要彼此尊重、坦诚相待、相互信任等；并要求交易双方在不存在欺诈、胁迫等违背金融要求的前提下,按照付出与回报相适应、权利义务相对等的原则从事 金融活动,进而对金融主体的意识方面以及外在行为产生重要影响,并最终反映到相关的金融立法中.

(二)金融公正理念的经济学基础

在传统社会中,经济只是满足人们生活发展需要的存在方式,与宗教、家庭以及政治活动密不可分.“根据古代的观点,人,不管是处在怎样狭隘的民族的、宗教的、政治的规定上,毕竟始终表现为生产的目的,在现代世界,生产表现为人的目的,而财富则表现为生产的目的.”［12］特别是随着产品商品化与经济金融化进程的深入,追逐资本利润开始被奉为经济活动的圭臬,收入和财富成了衡量个人价值的惟一标准,于是,有关重新思考经济目的是否公正的理论开始出现在人们的视野中.如果说现代经济及金融存在的意义是通过资源的合理配置满足人类生活需求、增加社会福利、促进自由发展的话,那么,这些目标并没有实现.相反,“现代经济却根本上改变了人及其与经济的关系,经济的人学目的已经被牟取收益的自私所代替,经济已不再服务于人类社会,而仅仅是为了资本的增值.”［13］并且,金融行业在促进经济效率的提高与社会财富增长的同时,追求利益最大化的市场法则也不可避免地会与旨在维护社会公平、机会均等和安全稳定的社会的合理性目标发生冲突［14］.据统计,对1%的上层美国人而言,其收入在过去10年增长了18%,现在每年拿走将近1/4的国民收入.中产阶层的收入却在下降,如仅有高中文化程度者的收入在过去25年里下降了12%.斯蒂格利茨认为,美国之所以出现如此巨大的不公,与金融行业用金钱改变规则以实现对金融系统的操纵密切相关.例如,金融行业通过呼吁下调直接关乎富人收入的资本收益税率、影响监管机构对金融市场的政策走向等方式,游说政府以优惠条件为金融机构提供慷慨的救市资金,将最近几十年来所有经济增长及其他好处,都汇集到了1%的富人手中［15］.最终,这种偏袒权贵与富人的不公正金融制度安排,导致美国于2011年发生了以华尔街“贪婪”无止境、反对美国政治权钱交易为主旨的“占领华尔街”等一系列和平活动,以表达民众对当前制度的不满.毕竟,作为社会共同体的每一个成员,无论是处于金字塔尖的富人,还是处于社会底层的民众,所有人的命运和其他人的生活息息相关.否则,这样一种不平等状态的持续就难免会会引发社会的动荡与不安.

因此,对于金融制度的目标设定,不能仅从经济学的角度,将其作为如何提高资源配置效率而无关价值选择的纯粹技术问题,还应当从金融制度是否符合人类生活的需求这一角度追问其对社会存在的价值.惟有重视所有人的个人利益,才是实现公共福利与个人最终福利的前提.“财富不是我们所追求的善,它只是有用的东西,以他物为目的.”［16］“财富的价值在于它对我们实现实质自由的帮助”［17］,经济发展与金融交易的目的不只在于经济及金融自身的规定性,更是一个由社会所选择的经济方式或金融模式所决定的、有关实现“给予每个人他应得”公正理念的价值评判问题.

(三)金融公正理念的法哲学基础

在西方法律思想史中,自古罗马法学家提出“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学”［18］以来,学者们对于“法律是什么”就纷纷提出各自的主张.特别是启蒙运动之后,随着现代社会发展进程的推进,围绕“事实（Facts）——规范（Norms）”、“合法性（Legality）——正当性（Legitimacy）”,法律实证主义与自然法理论有关何谓法律的争论就从未停止过,映射到金融法领域,就形成了对金融法律价值、规范与事实关系的激辩与纠葛.

随着主体与客体、事实与价值相分离的二元论方法在自然科学中取得巨大成功,这种研究范式开始了对人文社会科学领域的全面渗透,于是,强调价值中立与逻辑自足的法律实证主义逐渐在法学研究中取得主导地位,而自然法理论则被当作是一种非科学的、形而上学的思辨学说慢慢走向衰落.受此影响,金融法被普遍认为是追逐个体利益最大化的市场主体参与金融活动的理性结果,其制定与实施要以理性经济人作为逻辑起点,通过具有精确性与确定性的法律规范来引导人们的行为,即法律的理性化和形式化.注重在经验实证基础上对实在法进行概念分析与逻辑推理的法律实证主义,对于研究金融规范与金融法律体系的逻辑自足具有重要意义.但是,现代金融法将金融活动所涉及的经济社会问题在法律框架里转化为技术问题,使其成为一台解决社会纠纷的细密、灵活、精巧的机器的意图,以及主张法律与道德无关或没有必然联系的观点,却存在着无法完备解释法律正当性来源的隐忧.

特别是随着西方社会由自由资本主义向垄断资本主义的过渡,由于金融法对主体逐利行为放任引发的金融危机,以及对个体能力差异忽视导致的两极分化,使现代金融制度陷入了目标与现实相悖的尴尬境地.在此背景下,即使是当代法律实证主义的代表人物哈特也承认,基于人的脆弱、近乎平等、有限利他、有限资源,以及有限的理解力和意志力等自然事实的客观存在,要实现人类社会继续生存的共同目的,就必须保持一个“最低限度内容的自然法”,“缺少了这一内容,人类事实上就没有理由自愿去遵守任何规定；如果没有基于共同利益而自愿维系的合作规则,也就不可能强迫那些不愿意遵守的人去服从.”［19］可见,市场经济条件下,要协调或平衡金融领域资源稀缺性与需求无限性间的矛盾,同样需要确立一个能够为利益冲突各方都认同的权利归属与财产分配标准,以满足市场主体的合理需求与社会秩序的稳定运行,这不仅是确立现代金融法权威性的必要条件,也是“给予每个人以其所应得”金融公正理念产生的法律渊源.

因此,无论是基于人类社会客观存在的自然事实,还是为追求人的生存、发展与完善的理想目标,金融公正理念都否认为了实现一些人的最大利益或社会整体利益而牺牲另一些人的自由或权利是正当的.“在一个正义的社会里,平等的公民自由是确定不移的,由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡.”［7］1只存在如下例外情况：我们忍受一种非公正的金融制度存在的前提是其能够避免另一种较大的非正义结果,或者这种不平等的制度安排能够最大程度地增加社会的最不利者——即处于市场竞争劣势地位或社会生活底层群体的利益,它才是可被接受的,并被认为是符合公正理念的.

四、金融公正理念的构成要素

如前所述,法学作为研究人的行为规范与法律现象的人文社会学科,其价值核心在于公正理念的实现.对于何谓“应得”及如何实现公正,近现代学者的主张却是见仁见智,莫衷一是,如功利主义的最大幸福原则、罗尔斯的作为公平的正义、社群主义的共同善优先于权利、哈贝马斯的程序正义,以及后现 代主义所坚持的正义的多样性,等等.但是,如果不是仅以人类理性无法企及的超验正义为目标,而是从现实世界人的本性出发来研究金融法公正理念的内在要素,那么,作为公正内核的“应得”则取决于每个人所具有的权利,是权利构成了应得的根本依据和运行界限.除了在保持金融法“一般性、公开性、明确性、非溯及既往、避免相互矛盾、不要求不可能之事、稳定性、行动与法律的一致性”等“法律的内在道德”［20］的前提之下,还必须在维护公民基本权利的基础上,积极寻求能够平衡社会各方利益冲突并最终实融公正理念的制度安排.（一）金融权利的平等优先原则

植根于人内心的追求自由的天性是金融权利产生的源泉.“没有一个人反对自由,如果有的话,最多也只是反对别人的自由.可见自由向来就是存在的,不过有时表现为特权,有时表现为普遍权利而已.”［21］在社会中,以

法律形式表现的金融权利“不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”［22］.追求自由是人作为生物的自然属性,而实现平等则是人作为社会存在物的社会属性.对个体自由的尊重,在逻辑上也包含了他人拥有同样的自主选择权利.“平等是人在实践领域中对自身的意识,也就是人意识到别人是和自己平等的人,人把别人当做和自己平等的人来对待.”［23］经验表明,平等的自由信仰若被肆意践踏,就会出现特权横行、权利不张,各阶层间不断升级的矛盾与冲突最终将导致社会的动荡不安.

尽管人因其为人而享有的金融权利及其实现会受现实社会客观条件的制约,但是,在宪政体制下,对于财产权、金融自由等能够平等分配的基础性权利,必须坚持平等优先原则.也即是说,法律优先保障与平等保护的应是主体不受外在压制与束缚的基本权利,特别是免受公权力与社会不当干预的消极性权利,其次才是需要政府主动干预的积极性权利.“在此意义下,若我是自由的,意思就是我不受别人干涉.不受别人干涉的范围愈大,我所享有的自由也愈广.”［24］在市场经济条件下,对私人财产（包括货币、证券等金融资产）的占有、使用、收益与处分等权利的平等保护,是保障公民人格独立和行使其他金融权利的物质基础与前提条件.消极性的金融权利还包括“创设自由、竞争自由、消费自由、合同自由和结社自由”等几方面的内容［25］.其中,创设自由要求法律在金融市场的准入资格上对所有主体一视同仁,公民可以按照自己的意志在法律范围内选择合适的行为方式,自主设立、变更和终止民事法律关系；竞争自由则要求政府提供一个避免垄断与歧视的金融环境,以保障市场主体在经营模式、产品、业务创新等方面进行公开透明的竞争.消费自由与合同自由涉及法律对当事人自主选择相对人以形成合意的权利保障,而结社自由的金融法含义在于对市场主体与他人自愿组建金融企业的权利认可.此外,金融权利的平等还应包括司法过程中法官对诉讼主体的权利保护,平等对待各方当事人、公正判决.

但需注意的是,金融权利的平等优先经历了一个历史发展过程,在市场经济发展之初,不论是设立银行还是发行股票并非如当前各国立法普遍采取的准则主义或核准主义,而是必须经过元首的特许命令或政府的特别法令方可实施,后来才出现了对设立金融法人的权利予以平等保障的相关法律制度.

(二)权利义务的实质对等原则

要实现“给予每个人他应得”的金融公正理念,还需在坚持交易各方权利平等的基础上,按照风险、收益与责任相适应的实质对等原则对市场主体权利义务的分配进行适当调整,以避免各方因实际能力过于悬殊而可能导致的社会不公.

尽管金融机构与普通投资者在法律人格上是平等的,但由于他们在经济条件、知识结构、信息获取等方面存在的巨大差异,在实际运行中双方的地位与实力悬殊极大.例如,此次金融危机爆发之前,大型金融机构凭借其强大的影响力,以金融创新为名游说西方政府机构或监管当局修改相关法律,从而逐步放松了对金融活动的管制.在宽松信贷政策的刺激下,银行、证券、保险等金融机构通过住房抵押贷款证券（Mortgage-BackedSecurity,MBS）与债务担保证券（CollateralizedDebtObligations,CDO）等资产证券化工具,运用高杠杆投资取得了巨额收益,同时又利用信用违约互换（CreditDefaultSwap,CDS)等衍生工具将风险转嫁给普通投资者与社会大众,导致金融机构、信用评估机构、普通投资者在权利（收益）与义务（风险与责任）分担上的严重不对等.相关金融法律在强调高风险、高收益正当性的同时,忽视了对创新过程中金融机构及其管理层实施冒险行为与责任承担的监管.最终,当金融机构的疯狂逐利行为导致危机爆发时,却又以“大而不能倒”的社会潜在危机裹挟政府用广大纳税人的钱为其埋单.这种偏离金融公正理念、缺乏对金融机构产品创新中风险与责任予以有效约束的制度安排,完全背离了权利与义务实质对等的基本原则,不仅无法遏制金融机构的投机获利行为,难以控制市场风险,反而将全社会都拉入了击鼓传花式的“博傻”之路,直到泡沫破裂,经济陷入崩溃才如梦方醒.

所以,对于金融市场中实力悬殊的交易各方,在不断完善信用约束机制减少信息不对称的基础上,应当按照风险、收益与责任相匹配的原则,通过对金融机构与管理层加重责任与连带责任等制度,对以往权利义务形式平等的原则进行纠偏,以实现交易各方的实质对等与利益均衡.否则,金融危机的再次发生就难以避免,只不过是时间早晚与影响大小的问题.

(三)弱势主体的差别对待原则

在市场经济条件下,除应坚持平等优先与实质对等原则外,实现“给予每个人他应得”的金融公正理念,还需要政府按照差别对待原则对社会中受惠最少者给予倾斜性补偿,以维护公民的积极性金融权利.

在现代社会,弱势主体获得政府金融支持的积极性权利,不仅是诉诸于个人发展的公平竞争机会,更是政府应当提供的、作为公民应享有的基本权利.如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大限度地增加最不利者的利益,它才能是正义的［26］.在人类没有找到资源分配的最优制度安排之前,市场经济体制仍是实现个人自由的次优选择.但是,资源配置的市场机制也并非完美无缺,在现实生活中,由于自然天赋的先天原因以及社会文化及家庭条件等后天因素,社会主体无法选择也无法改变事实上的不同,市场机制势必会造成某些人在竞争中处于受惠最少的不利局面.

差别对待原则就是在坚持形式平等与实质对等原则之后,对社会依然存在的不平等现象进行制度矫正.也即是说,通过对市场机制下受惠最少者的差别性对待与补偿性救济,来保障其在市场竞争中的机会公平,实现一种整体均衡的、公正的社会安排.对于因自然因素或制度原因导致的金融不公现象,国家有责任从制度层面进行利益的再分配,如通过政策金融、财政补贴、税 收优惠等方式,对社会底层人士、中小企业等市场竞争的弱势主体进行政策扶持,提供必要的金融资源,满足其生存发展的基础性条件,以获得参与市场竞争的平等机会.因此,金融公正理念的构成,从厘清权利与权力的关系看,国家应以维护公民基本的金融权利为根本,以使其免受公权力与社会的不当干预；从平衡市场主体的地位看,监管机构应根据交易主体的实际境遇作出调整,以保障各方权利义务的实质对等；从反思社会制度的运行看,政府应当对市场机制下受惠最少者予以倾斜性补偿,保证其能够获得有尊严的生活条件并获得公平竞争的机会.

五、金融公正理念的共识达成

尽管金融公正的基本内涵、达成机制以及具体内容会随着时空转换、社会变迁、经济发展以及文化观念的不同而有所差别,但在现代宪政体制下,无论罗尔斯的公共理性与重叠共识理论,还是哈贝马斯的公共交往程序与商谈理论,都为金融公正理念共识的达成提供了一种现实的途径.

在摈弃了追求普遍主义客观真理的现代宪政社会,由于利益与价值的多元化,惟有诉诸于公共理性的政治讨论与逻辑推理才能被公众认可,同样,只有全体公民在公正原则问题上取得了“重叠共识”,由此形成的制度规范才具有正当性基础.易言之,“一个社会要想保持长治久安,就必须获得该社会绝大多数公民的实质性支持.”［27］因此,要将金融公正理念的应然性内容转化为具备现实可行性的法律规范,并保证社会秩序的稳定,就只能依赖社会主体在金融法律制度方面共识的取得.否则,不仅金融规范难以获得普遍认同,而且社会的长久稳定也无法实现.

如果我们不是像传统自然法学派那样只集中于对法的理想状态的讨论,也非如实证主义法学家那样只关注现实法律而对法理念置之不理,而是从法的发展历程来考察法的理想与现实的内在联系与相互影响,那么,有关金融公正理念共识的达成绝非痴人说梦.金融制度的变迁恰恰说明了人们能够对金融规范达成共识,只是不同时期人们对金融公正内涵的侧重点有所不同.毕竟,作为生活在现代社会中的个体,由于利益纠葛与社会关系的存在而彼此依赖,需要确立共同的准则来维系社会的正常运转,主体间的平等交往与相互合作为达成共识奠定了现实基础.

达成共识的过程是一个综合运用论证、共识、缺陷三项原则的不断反复的过程,并会随着世事变迁而发生变化.例如,在市场经济发展的初期,主张“主权在民”的现代民族国家对有关个人财产、融资自由与市场竞争予以保护的金融立法实践,就是人们对维护公民自由权利所形成的合意.另一方面,英国《1719年皇家交易所及伦敦保险公司法案》（《泡沫法案》）对证券市场的投机与欺诈行为的管制,美国1864年《国民银行法》要求银行建立最低资本金、法定准备金和贷款标准等制度,《1913年联邦储备法》设立银行对金融机构经营活动进行监督,20世纪30年代以后美国分业经营和分业监管金融管理体制的确立,以及各国对中小投资者的保护措施与中小企业的金融支持政策等,则是人们在反思经济自由主义缺陷的基础上就市场失灵行为与政府干预职能重新达成的共识.20世纪70年代以后,发达国家纷纷出台有关放松管制的金融自由化政策,则是人们在认识到政府干预行为亦存在失灵的情况下,对以往经济自由共识的辩证回归.虽然2008年美国次贷危机引发的全球金融风暴又将人们重新拉回到关于金融自由与管制的争论之中,但也应看到,世界各国均意识到在金融全球化背景下建立国际金融新秩序与加强金融监管合作的必要性与迫切性,并就此达成了一定的共识.例如,2010年国际清算银行巴塞尔银行监管委员会发布的旨在强化资本充足率监管、引入总杠杆比率、建立流动性监管标准的《巴塞尔协议III》,就是目前人们就如何应对金融危机所达成的共识.

可见,金融公正理念的共识达成无疑是可行的,但并非终极的,“没有任何合意是最终的定论,相反,每个表述、每个结论、每个论点原则上都是有缺陷的；换句话说,都是可以修正的.”［28］随着人类社会经济、政治、文化的变迁,金融公正理念也会在反思中不断前行,通过法律的修改弥补其不足,因此可以认为,不存在脱离特定历史环境的绝对理念.但需要强调的是,先前法律实践所取得的有益成果,如对融资自由与公平竞争的保护、金融交易行为的监管、弱势主体的政策支持等法律原则,由于其在促进人的自由、发展与完善过程中发挥着重要作用,并不会随着金融法的变革而消亡,而会作为今后立法的宝贵遗产而继续存在.

(二)共识达成的决策程序

由于关于金融公正共识的达成是一个人们根据现实不断进行辩论、试错与纠偏的过程,所以并不存在终极解决方式,重要的是如何为共识的达成确立一定的程序保障或制度框架.并且,不受权力扭曲的公开、自由、平等的商谈不应只存在于立法机关的正式程序之中,还包括对公民在公共领域议题讨论中言论权利的保障.

现代金融法对形式理性的推崇所导致的实质非理性,不仅使金融业陷入危机之中,还摧毁了金融法存在的正当性基础.要摆脱以往“资产阶级形式法”对公民事实上不平负面效应的麻木不仁,以及“社会福利国家实质法”对国家家长主义姿态视而不见的现代性困境,必须摈弃二者以主客体二分法为核心的主体哲学范式,从人与人相互依赖的主体间性出发,经由相关利害主体自下而上的理性协商与论证,通过人们的意志协调达成共识,然后形成法律.在这种以商谈理论为基础的立法范式下,由于守法者同时也是立法者,社会成员自我立法模式所形成的法律制度,自然具有事实上的强制力与实质上的合法性［29］.换言之,在社会,一项偏离“给予每个人他应得”的公正理念、没有获得社会公众普遍认同的金融规范,虽然具备了形式上的合法性,却因正当性的缺失,只能依靠外在强制力得以推行,将最终导致法的正当性与权威性丧失殆尽.所以,对于金融公正理念的构成要素,不论是金融权利的具体内容、行使方式与运行边界,还是依据实质对等原则对金融机构实施加重责任与连带责任的覆盖范围,政府干预金融市场的监管权力与规制模式,以及对弱势主体权利与利益予以倾斜性配置的范围与程度,都应在社会主体理性协商与商谈的基础上,以程序的合理性与论证理由的可接受性为原则,通过彼此间的利益协调以求得最大共识的出现,达到与法治的互动,实现社会成员的和睦相处与有序生活.因此,对金融法而言,要保证当前宪政体系中经由多数决定原则产生的决策的有效性与权威性,必须以尊重和维护个人基本权利为前提,除了通过公平、自由、竞争的政治选举制度来保障公民享有参与立法决策的权利与机会外,还应不断完善与拓展公共事务的决策机制,以防止立法程序下侵害权利与“多数暴政”弊端的出现.例如,在对金融法律法规等公共事务的决策中,政府机构与立法代表应通过互联网、新闻媒体、听证会等多种途径不断扩大民众的参与度,充分听取不同利益群体、非政府组织与普通公民的意愿表达.社会主体的广泛参与和理性讨论,不仅便于民众接触不同的观点主张,还会促使人们从公共利益的角度为自己的立场辩护.同时,商议的过程也是各方加深对彼此利益诉求了解 的过程,以这种良性互动的决策方式所通过的法律规范,既有助于减少实际执行中的阻碍,也更容易为各方所接受.

研究金融公正理念的存在依据以及西方金融法的现代性利弊,其目的在于建构现代化进程中的中国金融法.处于经济全球化与经济金融化背景下的中国金融法制,如果仅看到以主体自由与目的理性为核心的现代性理论对西方金融体系与社会发展的积极意义,忽视金融法内在的现代性悖论,那么,金融危机引发的经济衰退与金融异化导致的两极分化亦将不可避免地出现在中国大地上.因此,推进中国金融体系与法律制度的现代化进程,在充分利用现代金融对经济社会发展正向建构功能的同时,应当以“给予每个人他应得”的金融公正理念为目标,统筹协调现代金融及其制度的内在冲突,克服现代性生成过程中金融法的种种弊端,以理性协商与论证求得达成法律共识的最大可能性,最终实现人与自然以及人与社会经济的全面协调发展——这也是中国法律学人应肩负的伟大历史使命.

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