将社会科学方法运用到比较法学中

[摘 要]20世纪比较法学研究取得了许多重要成果,但也存在着许多缺陷与不足,如理论上较为贫弱,方法论研究片面化,研究中存在“西方中心主义”倾向等,这些问题在我国比较法学研究中更为突出;而社会科学方法具有注重从社会角度看事情,注重逻辑判断,注重理论总结等特点,这些特点能够在一定程度上解决上述问题.基于此,文章指出要将社会科学方法运用到比较法学研究中,并进一步阐释了一些具体方法的运用.

[关 键 词]比较法学;缺陷与不足;社会科学方法;方法论

一、问题的提出

比较法学源远流长,可以说,比较法学与法和法学几乎是同时产生的,具有同样长的历史.19世纪中叶,资本主义得到长足发展,比较法逐步成为一门独立学科,受到法学家们的重视.至今,比较法学这门学科已迈入了其发展史上的第三个世纪.然而,令人遗憾的是,比较法并未能取得与其历史相称的理论成就.同很多与之同时代产生的学科相比,比较法的发展显得相当迟缓落后.同人类学、社会学甚至是法律经济学、法律社会学相比,比较法学显得远远不够成熟,存在着许多缺陷与不足.

(一)比较法学理论上的贫弱

我国学者梁治平说到:“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西,这种情形不可避免地导致比较法学研究理论上的贫弱和实践中的肤浅,并使得有识见的批判和建树益发显得急迫.”①比较法在理论上的缺陷与不足受到很多法学家的批判.

正如美国学者复皮罗所说:“我认为,说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥.在很大程度上,它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同,或者说,比较不过是相互对照地描述不同法律体系,而不带有任何特定的目的”,②传统的比较法学研究主要是一种事实层面的考察,忽视了比较法学的理论功能和自身的理论建树,理论建设比较匿乏,没有形成自己的理论体系.在以往研究中,学者多停留在对各种法律体系或法律秩序及其内部的具体规则、制度的比较上,有调查表明美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法学研究》,包括作为世界比较法学研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》等比较法刊物上,论文也很少涉及对比较法基本理论的研究,大多数的研究基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同.而在我国,“近些年来,翻译的书不少,从翻译文献中引出的新概念也不少,但对此作相应的深入、具体和系统研究的并不多.”③这样,比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库.事实的考察当然重要,但仅仅堆积事实,无法从材料中归纳出理论、抽象出概念,法学论文便仅仅是带有“草根”色彩的调查报告,而非科学研究成果.因为“科学研究更重要的环节是理论命题的确证,即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题,或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题”.④

同时,由于缺乏深入的理论研究,加上比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作,无须创造一套自己的概念,而只须使用被比较的法律领域的概念,比较法一直没有形成自己所特有的概念体系,而是一门寄生于其他法学学科之上的学科,因而无法提供观察和思考各种法律体系的分析框架,提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识.

(二)方法论研究片面化

在比较法的研究中,比较法方法论的研究应该说是薄弱的一环.当代著名的比较法学家德国学者K·茨威格特和H·克茨就曾这样说过:“迄今关于比较法的方法很少有系统的论著.”⑤而且,把比较当作比较法的唯一方法,或者仅仅关注比较中的方法论问题,这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷.尽管形成了宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、动态比较与静态比较等分类标准不一的方法论体系,但几乎都是围绕从哪些方面进行有效的比较这一角度上去总结的.这是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业,而对于学科外的其他社会科学、其他法学学科的研究方法很少问津所致.

比较法学研究是十分复杂的,需要遵循的客观的、程式化的方法远不止这些,比如如何选择比较对象,比较的最终归宿又如何寻找等等,现有的方法论体系在这些方面显然有些捉襟见肘,而方法论研究的滞后又阻碍了比较法学的进一步发展.

(三)比较法学研究的“西方中心主义”

由于历史的原因,自战争开始,中国逐步掀起了向西方学习的浪潮,而后愈演愈烈,由闭关锁国、夜郎自大走向了另一个极端——全盘西化.⑥很多人包括大多数东方学者,都把自己的过去归结为“传统社会”甚至“古代”,而把现实的历史运动看作是进入现代,建设现代化,因而倾全力参照西方讨论“现代性”问题,以为现代化建设服务.西方中心主义在20世纪的表现便是东方社会向西方看齐的实现“全球一体化”的历史运动.

这一问题在比较法学研究当中表现得尤为明显.由于各种原因,从前我们对西方的法学理论和立法对策往往“顶礼膜拜”,推崇至极.⑦江平先生指出,当代中国法律制度,无论从法律表现形式、法律操作程序、诸多法律原则还是整个法制结构体系上看,都几乎是对西方法律制度的继受或移植,而这一点是和法律比较或比较法学密切相关的.⑧然而,令人遗憾的是,我国不少学者把目光滞留在西方的法学理论和立法例中,我国现有的很多法律概念和理论都来自于西方,通过简单粗糙的比较,拿西方国家的立法例来论证中国的立法对策.于是便得出很多从西方理论和立法例中借鉴和移植而来的立法对策,但正如罗马法时代的一句著名的谚语“立法的理由不存在,法律也就不存在了”,这些理论和对策既不能解决我国的问题,又对我国的法律制度缺乏必要的解释力,就好比阳春白雪,曲高和寡,严重与实践脱节,最终导致很多引进自西方的法律制度在中国司法实践中往往水土不服,失去生命力.同时,这些研究常常忽视中国本土问题,很难深入到中国社会之中,总结和整理中国社会治理的经验和教训,缺乏真正意义上的“法律发现运动”.[3]正如我国一位著名法学者所说:“在中国法学研究中,法学者经常误入歧途的两个方面就是过于抽象的理性思辨和以引进为目的的比较法学研究.”⑨二、引入社会科学方法的必要性

(一)什么是社会科学方法

伴随着近代工业革命,社会科学从哲学形态中分化出来并获得了自身的独立形态,社会科学方法也随着对社会本身理解的多样化而日益发展起来.迄今为止,有人把社会科学方法的演变分为六种范式,即实证主义的方法范式、人文主义以及解释学的方法范式、社会唯实论的方法范式、社会唯名论的方法范式、结构一功能主义的方法范式和社会生物主义的方法范式.[5]

社会科学方法,顾名思义,是关于社会科学的研究方法,目前学术界对其研究已日臻成熟.⑩社会科学方法需要遵循的方法论原则主要有实践原则,系统原则,发展原则,定性研究和定量研究相统一原则,方法多元化原则;一般方法主要包括课题选择和研究设计方 法,研究资料的收集和整理方法,定性分析和定量分析方法,科学抽象方法,直觉思维方法,研究结果系统化方法等.

但就其本质而言,我们可以将社会科学方法概括为“从问题出发开始自己的研究,将本土的经验上升到一般理论”.{11}

具体到比较法领域,从问题出发开始自己的研究,是指以实践中发生的问题和现象作为比较法学研究的出发点.

总结本土的经验、上升到一般理论,就是要认真对待本土法律制度发展和司法改革中进行的各种改革试验,独立思考,加以理论升华,从而使它具有普遍的解释力.“仅仅用拿来的理论去批评现实是容易的,但这只是比较法学工作的一小部分,更重要的是能从现实中得出新的理论,并用这种生成于现实的理论去指引和改变现实.”{12}

(二)社会科学方法的特性有利于解决比较法学研究中存在的一些问题

通过对社会科学方法的本质研究,我们可以总结出社会科学方法的一些特性:

1.社会科学方法要求真正从社会的角度来看待问题.任何问题都不是孤立存在的,它处于社会有机体之中.任何一种社会现象,会涉及整个社会的政治、经济、文化以及其他一系列社会因素,其实比较法中的功能比较法便是将法置于社会大环境中去考察总结而成的.正因如此,我们在进行社会科学研究中,就不能孤立看问题.比较法学研究中,正如罗马格言“立法的理由不存在,法律也就不存在了”,我们要研究一种法律制度,必须要注意有没有产生这个立法的理由和原因,有了这样立法的理由和原因,才有可能产生这样的立法,而没有这样的立法理由,法律的存在就没有意义,孤立看待、盲目借鉴西方理论和制度必然会出错.“在我看来,对某一制度进行研究只是比较法学的第一步,而对该制度生成背景或存在条件的研究是第二步,而且是较高层次的研究.”{13}


2.社会科学方法注重逻辑判断,最接近科学研究方法.社会科学方法不排斥价值判断,但更注重逻辑判断.“逻辑判断揭示事物客观真理性,为人们认识、分析问题提供依据,进而通过推理为人们提供普遍有效的工具,成为获得真理的必要条件.”{14}而这种逻辑判断十分类似于自然科学的研究方法.社会科学方法形成了一套逻辑判断体系,有一套衡量研究科学性的指标,比如研究要从经验事实出发,要有问题意识,要进行概念化研究,要接受证伪和验证.而我们在进行比较法学研究中,使用了太多的价值判断,缺乏逻辑判断,没有一套客观的评价标准.

3.社会科学方法注重理论的总结和升华.理论具有重要的意义和价值,一般而言,理论模型通常蕴含了丰富的信息,可以节约人们之间的交流成本,另外,来于现实而又高于现实的理论模型,通常具有超越时空的解释力,可以普遍适用,来指导实践.{15}然而如前所述,我们现在进行的比较法学研究很多都是事实的堆积,缺乏理论的提炼,以人民调解制度为例,这被很多西方人士称为“东方经验”,而我们的很多研究仅仅停留在简单介绍、比较上,很少有学者愿意将这种中国本土的、特殊的经验上升为一般化的理论.

三、在比较法学研究中运用社会科学方法的具体要求

(一)注重调查研究

这是社会科学方法的重要组成要素.“调查研究,即人们在实践中对客观实际情况的调查了解和分析研究.”{16}调查研究,在一定意义上讲是我们研究问题的起点,要求研究者面向现实,关注现实,从现实状况中发现问题,而非研究一些根本没有发生过的问题,比如一个没有任何经验事实支持的纯属思辨的理论问题,一个在我国根本没有实施可能的制度设计.{17}同时,调查研究,也是我们解决问题的重要手段,有些时候,当我们深入调查一个问题的现状和历史,调查清楚了,解决的办法也就有了.[7]然而很多时候,我们在进行比较法学研究时,一遇到问题不是深入调查研究,而是直接转向国外理论制度,去寻找对策,动辄引进制度,动辄改进立法,显然这种研究的主观性太强;同时,由于缺乏调查研究,我们也往往忽视了对本土经验的总结,例如我国本土自生自发的“协商性司法”制度,我们研究得还很不够.比较法学研究,“要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研,包括对有关的社会地理条件、风土人情等的考察.”{18}

(二)注重研究的概念化

一种真正意义上的社会科学研究,需要研究者从纷繁复杂的事实、材料和样本中提炼出新的概念、新的命题、新的理论.换句话说,要使社会科学的研究最终走向“概念化”.比如在比较法领域,众人皆知的法系概念,就是从对世界各国法的历史传统和渊源、法在形式上和结构上的特征、法律实践的特点、法律意识以及法在社会生活中的地位等众多复杂因素进行考量后总结提炼出的,并进一步得出了大陆法系与英美法系等子概念,而且很显然这些概念对于我们进一步学习研究起到了很好的促进作用.在进行比较法学研究中,我们必须善于从纷繁复杂的素材中提出假设性的命题.这种假设性的命题不仅应来自于已经发生过的经验事实,而且还要对问题的存在和发生的原因具有理论上的解释效力,在此基础上,对命题进行证伪,以不断修正和完善.

(三)注重对问题成因的发现和解释

以往我们在进行比较法学研究中,往往过分强调解决问题,在改革过程中,学者们动不动就提出要引进一个制度,比如在1996年《刑事诉讼法》修改时,绝大多数学者鼓吹引入对抗制,结果现在对抗制在我国根本无法运行,而从西方引进的其他制度也基本上被架空了.我们对问题的成因缺乏深入研究,动不动就进行对策研究,以至于被所谓的规则构建遮住了智慧的双眼.而因果关系的分析是社会科学方法的核心问题.我们应当注重对问题成因的发现和解释,因为找到问题发生的真正原因,就可以对症下药,真正解决问题;就可以解释更多的现象,找到普适化的原因,发现问题发生的规律;另外,这也有助于社会科学研究的理论化、概念化.四、结语

21世纪是比较法学发展的重要时期,肩负着重要的历史使命,有学者甚至称“比较法学就是世界法学,是世界法学的代名和学名.”{19}

“概括来讲,我认为21世纪的中国比较法学者们,应该以既有的比较法学成果和积累为基础,以新的法学视野和更为成熟的法学方法,追求更高的学术思想境界,从而为完善具有自身特征的中国法律制度,为把中国真正建设成为一个法治国家,为促进中西法律文化乃至人类文化的深入交融,做出一个法律工作者的应有贡献.”{20}面对如此重担,比较法学研究要不断完善自我,弥补自身缺陷与不足,而具体到方法论上,正如美国比较政治学家威德勒在总结比较政治学的发展经验时所说“将这一事业比较政治学等同于唯一的一种方法比较的看法是错误的.从整体上看,良好的研究在方法论上是兼收并蓄&# 30340;.”{21}比较法学研究就要充分借鉴吸收社会科学方法.{22}

[注释]

①{11}梁治平,1998:《法律的文化解释》,三联书店,第2版,第11页.

②转引自JenniferWidner,1998:“ComparativePoliticsandComparativeLaw”,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.46,p.740.

③江平:《新世纪、新视角、新境界——寄语新世纪的中国比较法学》,载《比较法学研究》2001年第1期.

④黄文艺:《比较法批判与重构》,载《法制与社会发展(双月刊)》2002年第1期(总第43期).

⑤[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健等译,贵州人民出版社1992年版,第53页.

⑥不仅在中国如此,在亚洲其他国家都或多或少存在这种现象.

⑦当然,“西方中心主义”的研究倾向不仅在中国存在,在西方也有,而且对西方的比较法学研究起了很大的阻碍作用,可参考鲁柯:《比较法的现代性歧途》,载《比较法学研究》2003年第5期;而在此仅以中国为论域.

⑧江平:《新世纪、新视角、新境界——寄语新世纪的中国比较法学》,载《比较法学研究》2001年第1期.

⑨陈瑞华:《社会科学方法对法学的影响——在北大法学院博士生<法学前沿>》课上的演讲》,载《北大法律评论》2007年第八卷第1辑.

⑩关于社会科学方法,可参考陈建远主编《社会科学方法辞典》,辽宁人民出版社,1990;艾尔·巴比著《社会研究方法》,李银河编译,四川人民出版社,1987;陈波等编著《社会科学方法论》,中国人民大学出版社,1989.

{12}{13}江平:《新世纪、新视角、新境界——寄语新世纪的中国比较法学》,载《比较法学研究》2001年第1期.

{14}杨帆,汪海波:《社会科学方法琐谈》,载《海淀走读大学学报》2001年第4期.

{15}关于理论的意义,参见邓勇《理论的意义:颠覆与建构——<为什么历史是反理论的>读书笔记》,http://dzl.ias.fudan.edu./Show

Article.aspx?ID等于4447.

{16}李树生,谢舜伯:《社会科学方法论》,载《山东社会科学(双月刊)》,1997年第4期(总第62期).

{17}对于这类问题,研究者既无法通过考察经验事实来进行“可操作性的描述”,也无法从经验事实出发提炼出任何富有说服力的理论命题,很多时候,这些问题都是“仁者见仁、智者见智”、缺乏标准的问题,显然,对它们的研究意义不大.

{18}李秀清等著:《20世纪比较法学》,商务印书馆,2006:433.

{19}米健:《比较法学与世界法律文化》,载《理论法学》,2004,(10).

{20}江平:《新世纪、新视角、新境界—寄语新世纪的中国比较法学》,载《比较法学研究》2001年第1期.

{21}JenniferWidner,1998:“ComparativePoliticsandComparativeLaw”,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.46,p.744.

{22}即便具体到单纯的比较方法上,社会科学领域的研究也已十分深入,成果丰富,比如美国学者尼·尔·丁·梅斯尔塞所著《社会科学的比较方法》一书,不仅对战后在西方社会科学领域发展起来的一系列比较方法进行了系统研究,追溯了它们的来龙去脉,而且对这些方法的实用价值,以及未来的发展方向,都做了极为深刻的阐述.这本书对于比较法学研究具有重要的指导意义.

[作者简介]张西恒(1986—),男,山东滕州人,上海师范大学,研究方向:法律史.

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