本站原创摘 要 ：本文通过介绍和分析金融理财产品的特点和类别,比较了国内外金融理财产品的定义模式,认为我国应对金融理财产品进行统一定义,在具体立法技术上可以参考日本的模式.
关 键 词 ：金融理财产品；特点；类别；概念
中图分类号：D912.88 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2010)02-0083-05
根据不完全的粗略统计,国内包括商业银行、基金、保险、信托、证券等机构管理的金融理财产品规模总量约有人民币10万亿元左右,约占2007年我国GDP的42％,占国内居民存款的25％左右.
有鉴于金融理财产品对我国居民生活的影响与日俱增,有必要对其进行严肃的法律思考,探讨金融理财产品的法制规范问题.而作为法律研究的起点,首先必须分析金融理财产品的法律概念.本文将从金融理财产品的特点出发,分析其类别和国际定义模式,最后建议我国可以采取的定义方法.
一、金融理财产品的特点和类别
与其他产品不同,金融理财产品的特点一般包括以下几个方面.
第一,金融理财产品的投资范围主要限于金融市场工具.投资范围的确定使得金融理财产品不同于将投资目标限定于不动产、艺术品等的其他投资产品,并且使得金融理财产品主要由金融监管机关负责监管.由于现代金融技术的发展,金融市场工具范围日益扩大,只要是能够产生流并且具有一定流动性和交易性的产品都可以成为金融理财产品的投资内容,比如一些不动产经过证券化后可以成为REITs金融市场工具,而大宗商品、能源的期货和期权也被认为属于典型的金融市场工具.
第二,金融理财产品并不是有形的产品,而是一种无形的金融服务.金融理财一旦产品出现问题,比如设计不合理,或者发生投资亏损,一般很难实行类似有形产品(比如汽车、药品等)的“召回”制度.对于金融理财产品的修正,特别是一些面向大众营销或者具有较大客户群体的产品修正十分困难,投资者一般只能通过赎回的方式来停止这种金融服务.很多国家的立法从保护投资者利益的角度对金融理财产品进行适度的公法规范,而不将其认定为一个简单的商事合同,完全交由私法规范.
第三,金融理财产品的提供者主要是各类金融机构.金融理财产品是一种金融服务,需要有专门的服务机构提供理财等增值服务.金融理财产品不等同于通过合伙、公司等组织形式进行的投资.在这些组织形式中,投资者并没有依靠其他服务机构进行投资管理,而是完全按照自己的判断进行投资.金融理财产品的投资者不同于合伙企业中的合伙人或公司中的股东.合伙人和股东的权利和义务由各自的法律如《合伙企业法》和《公司法》等规范,对法律未明确的部分,合伙人和股东可以通过合伙协议和公司章程等进行进一步约定.对面向公众或特定对象进行的公司股权募集或者合伙人邀请,不应被视为是销售金融理财产品,因而不受金融理财产品的销售规则约束或管辖..对于有限合伙中有限合伙人的身份(合同)是否属于金融理财产品,国外目前还有争议,我国对此也未有明确规定.
第四,现代社会中金融理财产品的投资和经营可以跨越多个金融市场,或者多个金融机构共同为某个金融理财产品提供服务.比如,在我国信托投资公司经常与基金管理公司合作发行信托投资计划,其中,信托投资公司作为受托人负责信托计划的整体运营,而基金管理公司则负责信托投资计划中的投资部分.在国外,金融理财产品的跨机构性就更为普遍,银行和保险公司等金融机构经常联合开发金融理财产品.金融理财产品的跨市场性使得对其监管和立法需要从更广阔的角度来理解.
金融理财产品除具备有以上特点外,还有丰富多样的表现形式.
根据金融理财产品的目标客户数目,可以将金融理财产品分类为单一客户金融理财产品和集合客户金融理财产品.或称为集合理财产品.如此分类的意义是根据产品的不同,确定不同的监管规则.一般而言,集合性金融理财产品涉及的人数较多,具有一定的公众影响性.从保护公共利益的角度出发,相对于单一客户的金融理财产品而言,应给予更严格的监管和规范.
根据金融理财产品的提供单位不同,可以将金融理财产品分类为金融机构提供的金融理财产品和非金融机构提供的理财产品.其中金融机构提供的理财产品可以再细分为银行、信托公司、保险公司和证券公司金融理财产品等等.这种分类方式在金融机构监管模式下具有重要意义,可以借此确定具体金融理财产品的监管机关.而对于非金融机构提供的金融理财产品,如私募投资基金,则需要根据其不同情况予以不同程度的监管和规范.
根据金融理财产品的需求客户不同,可以将金融理财产品分为个人(自然人)类金融理财产品和机构类金融理财产品.个人类金融理财产品针对自然人等个人类客户,机构类理财产品针对的是公司、企业等机构客户.各国法律法规一般对面向自然人客户的理财产品采取更为严格的监管措施,目的是保护个人投资者利益.在合格投资者制度中,对自然人合格投资者的要求往往也比较高.另外,还有趋势是将个人投资者确定为金融服务的消费者,应受消费者权益保护法的特别关注,而机构类投资者则不属于金融服务消费者,一般不会得到特别保护.
根据金融理财产品的复杂程度不同,可以将金融理财产品分类为简单金融理财产品和复杂金融理财产品.其中复杂金融理财产品中又以结构化金融理财产品为主,并还可以再细分为信用结构化产品和非信用结构化产品等等.对于复杂金融理财产品,一般需要比简单金融理财产品更为详细的产品说明和风险提示,而且从目前各国的立法和监管实践来看,一般不建议将复杂金融理财产品向社会大众进行营销.
二、国外金融理财产品的定义模式
纵观主要金融发达国家的金融理财法律制度,可以发现很少有国家直接对金融理财产品进行法律定义.大多数国家将金融理财产品作为金融产品或金融服务的一部分进行立法和监管.
(一)“金融产品(商品)”模式――以澳大利亚和日本为例
澳大利亚于2001年修改《公司法》,增加了法律对“金融产品”的定义.根据该法,除有特别例外情况,金融产品是指人们进行金融投资、管理金融风险或进行非支付的一种工具(facility).按照这个定义,金融产品包括证券,票据、股票或政府债券,部分衍生品,利率和货币互换,保险产品(包括具有投资功能的人寿保险产品),年金利益,退休存款账户,外汇.存款机构的产品,不动产或其他财产的抵押等等.
2006年日本废除了之前的《金融期货交易法》、《投资顾问法》等法律,将《证券交易法》改名为《金融商品交易法》,扩大了“证券”的范围,并进而使得金融商品的范围也大大扩大,金融商品包括了有价证券、货币、基于存款合同的权利,其他证券及类似权证,政府规定的其他证券或衍生品(但不包括《商品交易法》中的商品)、交易所交易品种等,最大限度 地将具有投资性的金融商品、投资服务作为《金融商品交易法》的规制对象,构筑了从金融产品的销售、劝诱到资产管理、投资顾问的横向的、全方位的行业规制和行为规制的基本框架.虽然日本的存款和保险等投资性质的金融产品仍由《银行法》和《保险事业法》管辖,但这些法律根据《金融商品交易法》所确定的原则,修改了各自的产品销售规则和对投资者的保护措施.
澳大利亚、日本的法律没有直接对“金融理财产品”进行定义.从“金融产品”的定义来看,澳大利亚“金融产品”的外延已经包括了各类金融理财产品.日本的金融商品虽没有直接言明包括银行存款和保险产品,但十分明确地将“集合投资计划”列为金融商品,并且调整了相关银行业、保险业和信托业法律,使得对具有投资性质的银行存款产品、保险产品、信托产品等的规范与对金融商品的规范相一致.《金融商品交易法》在不对日本现有银行和保险法律“大动干戈”前提下,最大限度地包括了金融理财产品的范围,目的是将具有相同经济功能的金融商品置于同一法律规则之下,完善之前因分业立法而导致的不同业态间金融商品的规则不统一问题,以便更好地保护投资者利益.
(二)“金融服务”模式――以欧盟为例
欧盟《远程销售指引》将金融服务定义为：银行服务、信用服务、保险服务、个人年金服务、投资或支付性质的服务.此外,欧盟对具体的投资服务、人寿保险、金融工具市场、未监管的集合投资计划等还有单独的指引规定.从《远程销售指引》的定义来看,金融理财产品既有可能属于银行服务,也有可能属于现代保险服务,与投资也密切相关,因此无可置疑地是属于金融服务的范畴.
(三)“特定行为和特定投资”模式――以英国为例
英国也没有从法律上直接定义金融理财产品,但英国通过对在“从事业务经营过程中”个人和机构的“特定行为”和“特定投资”进行定义,将金融理财产品的规范囊括其中.根据《金融服务和市场法》,受监管的“特定行为”不仅包括实际从事该行为,也包括提议或同意从事该行为,具体包括以下内容：(1)从事投资活动：即以本人或人的身份买卖、认购和承销某种“特定投资”：如果涉及的“特定投资”是保险合同,则包括履行该合同；(2)安排投资交易：即为他人买卖、认购和承销某种“特定投资”作出安排；(3)吸收存款；(4)保管与管理财产：即保管和管理属于他人的财产或作出该类安排(例如银行的保管箱业务)；(5)投资管理：即管理属于他人的由投资组成的或包含投资的资产,例如各类投资管理公司或养老基金：(6)提供投资建议；(7)设立共同投资基金；(8)利用以计算机为基础的系统发出投资指令：即用计算机系统为他人传递电子化的投资指令,以取代书面指令.
“特定投资”的种类则包括：股份或股权：创立或确认负债的证等于陪(例如债券和存款证书)；政府与公共证券；赋予投资权利的证等于5(例如认股权证)；代表证券的证明；共同投资计划中的单位份额；期权；远期；盘差合同：保险合同：参加劳埃德协会的保险业务：存款；以土地为担保的贷款；以及对符合上述规定的某类特定投资的权利和利益.金融服务局还可以在实践中将更多符合该定义的金融产品纳入“特定投资”的范同.从“特定行为”和“特定投资”的范围可以发现它们涵盖的内容也相当广泛,基本包括了所有金融理财产品.
(四)“证券”模式――以美国为例
与澳大利亚、英国等国对金融产品或金融服务采取统一立法的做法不同,美国的立法者没有对金融产品做统一定义.这主要归因于美国的《证券法》将“证券”的定义设计得异常广泛,使得不少美国金融机构所提供的金融理财产品或服务都属于“证券”,而归证券法律的管辖
美同1933年《证券法》第2节(a)(1)规定,证券是指各种票证、股票、国库券、债券、无抵押债券、利益证明或参与某种利润分配协议的证明、担保信托证、筹建经济组织证、可转让股权、投资合同、有权的信用证、证券证明、油矿、气矿或其他矿藏开采权未分配部分的权益；任何证券、或者组合证券和指数证券(包括根据而计算出来的利益)的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权：任何在全国证券交易所上交易的有关外币的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权：或者,从总体上任何被认为是“证券”的利益或工具.或者购买上述内容的临时的或性的收据、担保、保证等各种利益的证明.除例外或得到豁免,任何发行证券的行为必须遵守《证券法》的规定,并受美国证券交易委员会监管.
美国《证券法》对“证券”的定义是如此广泛,基本上只要是向公众发行的,即使不是公司的股权,比如说是可以自由转让的有限合伙合同(权利),也被认为属于“证券”.美国最高法院2004年在SEC v,Edwards一案中还判定：保证固定回报的投资安排属于投资合同,应归《证券法》管辖.但随着金融市场的发展和金融创新的不断涌现,美国的“证券”还是不能完全涵盖所有金融理财产品的范围,比如对于投资“期货”的金融理财产品,就不属于“证券”,而受《投资公司法》、《期货交易法》、《银行法》等其他法律规范.造成美国金融理财立法分散的一个重要原因可能是在金融市场早期,金融理财产品大部分具有“证券”性质,因而美国的有关立法机关将注意力大都集中在对“证券”的规范上：另一个可能的原因则是作为普通法系国家的美国,在涉及金融理财产品的法律制度中,即使没有统一的金融理财规范,但投资者可以借助受信法律(Fiduciary Law)来保护自己的权利.
三、结论：统一定义我国金融理财产品
金融理财产品的发展是一个渐进的过程,并且与各国金融立法密切相关.目前我国对各类金融理财业务的监管和法律标准非常不统一,金融理财机构按各自行业的标准和习惯从事金融理财活动,监管机关也按各自的标准对这些活动进行监管.比如,对信托公司提供的金融理财产品主要由《信托公司集合资金信托计划管理办法》来规范,对商业银行提供的金融理财产品由《商业银行个人理财业务管理暂行办法》来规范,信托公司和商业银行均由银监会直接监督管理,前述两个办法也由银监会制定.对基金管理公司提供的金融理财产品主要由《证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)和《证券投资基金运作管理办法》等证监会规定来规范,对证券公司的金融理财产品主要由证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》来规范.保险公司的分红保险、投资连结险,保险资产管理公司的理财业务由保监会的规章和规范性文件规范.上述各个办法和法律都有各自的管辖内容,立法层次也参差不齐,有全国人大制定的法律,也有行政部门规章和规范性文件,各金融机构的监管部门对金融理财也没有形成统一的监管标准.并且,国内的各个行业协会,如证券业协会、银行业协会、信托业协会和保险业协会 等,也都没有联合对金融理财产品的操作规范进行统一自律.
鉴于目前还没有一个统一的金融理财产品国际立法标准作为引导和参照,不同国家和地区对金融理财产品的法律规范采取了不同的立法技术.也很难判断哪种技术更胜一筹.但美国模式所显示出的过于倚靠证券法律,金融理财产品的法律规范和监管规则散乱的做法显然不是最优选择,因为这不仅造成了金融理财产品之间的概念不统一,而且也造成不同金融理财产品的法律适用产生不同.同样是不对金融理财产品进行直接定义,澳大利亚通过定义“金融产品”,欧盟通过定义“金融服务”,而英国则通过定义“特定行为”和“特定投资”的方式,将金融理财产品的设计、销售、投资和经营业务囊括其中,以一种间接的方式对金融理财产品的统一规范,在很大范围内规范了金融理财市场,避免在金融理财的法律规范方面出现立法真空或者立法交叉等问题.特别是日本通过修改现有证券法律,新设“金融商品”概念,取代之前过于倚重的“证券”概念,逐渐摆脱了美国立法的影响,取得了较好的立法效果.我国的金融立法与日本一样,既具有大陆法系的基础,但又深受英美法系的影响.通过澳大利亚、日本、欧盟、英国、美国相关立法的分析,可以得出的结论是：统一规范比分散规范的效果相对要好,特别是在出融危机时,统一的法律规范更能有效地规范和控制金融理财产品对金融体系的冲击.统一金融产品的立法目前已经在欧洲、日本、韩国等国家和地区盛行起来,我国对金融理财产品的法律规范也一直比较分散,而且法院也不可能如美国那样进行“造法”,对金融理财产品进行统一定义是我国应该选择的立法道路.除美国外,澳大利亚、日本、欧盟和英国的模式都可以为我国所采纳和借鉴.即使是采取“证券”模式的美国,其实其对“金融服务”也有专门的法律定义.美国1999年《金融服务和现代化法》明确了银行、保险、共同基金、年金、投资服务等都属于金融服务的范围.”从这个角度出发,金融理财产品应当被认为内属于金融服务的一部分,可以由相关的金融服务或者金融商品(产品)法所一并规范.而且,由于金融产品(包括金融理财产品)的变化、创新较多,如不对其进行统一规范,就有可能会出现监管或者法律规范的真空.为尽量减少立法成本,我国可以采取日本的方法,通过大改一部基本法律,如《证券投资基金法》,小改其他相关法律的方法,对金融理财产品进行统一定义和立法.具体来说,可以通过内涵和外延相结合的方式来统一定义金融理财产品：首先,明确金融理财产品是一种具有投资和风险双重特性的增值服务,其投资范围限于指定的金融工具市场；其次,通过不穷尽列举的方式,指出金融理财产品包括但不限于银行理财计划、证券投资基金、集合信托计划、集合理财计划、投资性寿险合同、企业年金基金等具体形式；最后,区分集合类金融理财产品和非集合类金融理财产品,对其提出不同程度的监管要求.集合类金融理财产品必须由受监管的金融机构提供,而非集合类金融理财产品则可以由其他机构提供.