本站原创摘 要 非绑定原则是电信互联互通的一个重要原则.缺乏对非捆绑网络元素的规范将损害电信市场的公平竞争.本文以规范非捆绑网络元素的重要性为起点,进而从非捆绑网络元素的确定,非捆绑网络元素的质量以及非捆绑网络元素的使用三个方面去论述,从而诠释了非绑定原则.
关 键 词 互联互通 非绑定原则 非捆绑网络元素 独立性原则
作者简介：曹璋,浙江财经学院法学院讲师,英国阿伯丁大学法学博士,研究方向：电信法、市场监管法.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-187-02
互联互通是指建立电信网间的有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务.作为《WTO基础电信协议参考文件》的签约国,我国必须遵守该文件中的所有规定.《WTO基础电信协议参考文件》规定了关于电信互联互通的一个重要原则,即非绑定原则.在非绑定原则之下,互联互通服务的需求方在与提供方建立互联互通时,无需为与自己所提供的电信服务无关的电信网络设备付费；换而言之,互联互通提供方应该把自己的电信网络设备充分分类定价,使需求方在与其互联互通时,能够按照自己的实际需求去选择所需要的电信网络设备,通过这些设备以实现互联互通,并向提供方支付这些设备的使用费用.非绑定原则实质上包括了非捆绑网络元素的具体确定、质量和使用三个方面.在电信行业中,网络元素是指那些用以提供电信服务的设备以及支持电信网络传输的这些设备的功能.非捆绑网络元素是指那些以单个形式而非多个设备捆绑的形式被提供的电信网络元素.
一、规范非捆绑网络元素的重要性
我国的互联互通相关法规只要求主导电信运营商自行制定可提供或出租的非捆绑网络元素的目录及费用,并上报国家电信主管部门批准.但是对于有关非捆绑网络元素的确定,质量以及使用却没有任何的涉及.这种缺失导致了非捆绑网络元素无法可依的现状.实际上,我国互联互通相关法规对非捆绑网络元素的进一步规范是十分必要的.首先,非捆绑网络元素能使新兴电信运营商更容易的进入相关的电信市场.在以捆绑形式提供网络元素的情况下,新兴电信运营商为了与主导运营商建立互联互通,不得不购买或者租赁整套网络设备,而实际上在这套网络设备中的某一个或某一些设备才是新兴电信运营商所需要的.在这种情况,新兴电信运营商将承担本不应该承担的成本.新兴电信运营商在相关电信市场中的竞争力将会被削弱.所以,对非捆绑网络元素的进一步规范将会促进电信市场的竞争.其次,在2008,国家审计署工作报告指出国有电信企业重复投资导致资源闲置、浪费现象严重,并且网络资源利用率普遍偏低,净资产收益率低于企业平均水平.非捆绑网络元素租赁业务的繁荣能够让电信企业放弃重复投资,转而接受花费更少的非捆绑网络元素租赁业务.由此资源闲置浪费现象将会被遏制.另外,从提供非捆绑网络元素的电信运营商角度而言,它们的网络资源的利用率和收益都将会被提高.
二、非捆绑网络元素的确定
我国的互联互通相关法规规定了主导电信运营商应该制定可提供或出租的非捆绑网络元素的目录及费用,并上报国家电信主管部门批准.从这条法规中可以看出国家电信主管部门是确定非捆绑网络元素的最终决定者.但是,由于非捆绑网络元素的目录是先由主导电信运营商提出后才递交给国家电信主管部门的,所以从某个角度上而言,对于非捆绑网络元素的确定是国家电信主管部门与主导电信运营商合意的结果.这种合意实际上会带来很大的弊端.第一,为了垄断电信市场,主导电信运营商一定会尽量阻止或拖延竞争者进入市场.主导运营商并不愿意让自己的网络元素充分分类定价以便竞争者进入市场.所以主导运营商提交的非捆绑网络元素目录很可能有所保留.而基于这样的目录所确定的非捆绑网络元素不利于市场公平竞争.第二,由国家电信主管部门与主导电信运营商共同确定非捆绑网络元素的行为违反了电信主管机构独立性原则.《WTO基础电信协议参考文件》规定电信主管机构应该完全独立,并不向任何一个电信运营商负责.所以综上所述,国家电信主管部门应该独立确定非捆绑网络元素,以体现独立性原则；并且规定若干非捆绑网络元素作为最低标准,以方便电信竞争者进入市场,从而确保电信市场的公平竞争.
《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》已经强调要在电信领域促进公平竞争.上述已经阐明缺乏必要的非捆绑网络元素将损害电信市场的竞争.因此,在确定非捆绑网络元素的时候,可以从对公平竞争的妨碍角度来考虑.换而言之,如果一个网络元素不被认定为非捆绑网络元素,并且这将会导致公平竞争受到阻碍,那么该网络元素就应当被认定为非捆绑网络元素.那么,如何去认定公平竞争是否受到了阻碍呢?实际上,这个问题的答案可以参考在电信市场中竞争者的效率是否受到损害这一标准.也就是说,缺乏某一非捆绑网络元素的提供是否将会导致电信市场的竞争者不能进入市场；或者即使该竞争者进入市场,但是其竞争力是否受到损害,比如：成本变高.如果某一网络元素不能以非捆绑的形式被提供,那么需求者就因此不能进入相关的电信市场；或者即使进入了该电信市场,但是该需求者在相关电信市场中将会因此处于一个成本的劣势的地位,那么国家电信主管部门就应当认定该网络元素为非捆绑网络元素.
三、非捆绑网络元素的质量
《中华人民共和国电信条例》规定主导电信运营商向其他电信运营商提供网间互联互通,服务质量不得低于本网内的同类业务及向其子公司或者分支机构提供的同类业务质量.互联互通是基于电信网络元素而得以建立的,所以有关非捆绑网络元素的服务质量与互联互通的服务质量息息相关.所以为了实现上述法条的内容,我国互联互通相关法规必须规定主导电信运营商向其他电信运营商提供非捆绑网络元素时,非捆绑网络元素的质量和接通非捆绑网络元素的链接质量不得低于向其子公司或者分支机构提供的同类业务质量.此外,《公用电信网间互联管理规定》规定电信网之间应当按照公平公正的原则实现互联互通.按照这个公平原则,主导电信运营商向其他电信运营商提供非捆绑网络元素时所适用的条件应该同等的,尤其是不得高于向其子公司或者分支机构提供时所适用的条件. 四、非捆绑网络元素的使用
2010年国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,该《意见》指出要鼓励和引导民间资本进入电信基础设施领域,加强对电信领域垄断和不正当竞争行为的监管,促进公平竞争,推动资源共享.实际上,这就等于要消除电信领域的壁垒,引入自由竞争.所以,为了实现电信领域的自由竞争,就必须实现需求者对其所购买的非捆绑网络元素的自由、非限制的使用.任何对非捆绑网络元素的使用限制都将会导致对自由竞争的损害.因此,我国互联互通相关法规必须规定需求者在使用主导电信运营商所提供的非捆绑网络元素时,主导电信运营商不能对非捆绑网络元素的使用进行任何限制；需求者可以根据自己的电信业务需要组合和使用非捆绑网络元素.此外,如果该组合和使用必须在主导运营商的技术支持之下才能完成,那么主导运营商应当提供必要的技术支持.因为缺乏主导运营商的技术支持将会导致需求者不能正常的组合和使用非捆绑网络元素,这实质上也可以被看成对组合和使用非捆绑网络元素的一种限制.如果对于主导电信运营商而言,这一技术支持是不可行的,那么主导电信运营商应当承担举证责任.因为这一举证责任可以挫败主导电信运营商滥用不可行这一借口的企图.