“”与“直销”

摘 要 与直销自传入中国后,关于其是与非、合法与非法的争论就未停止过,究其原因,一是由于翻译过程中各人理解与使用习惯的不同；二是因为法律与政策的变化和更迭；三是由于宣传报道、民间传播中用语的不规范及认识上的误区；四是由于不法分子故意混淆视听,将水搅浑.学者们对、直销的定义不一,从历史的角度看我国相关法律法规对二者的界定也呈现出纷乱的景象,当然最终对与直销的界定还是应该基于现行有效的法律规定.

关 键 词 直销 经销模式

基金项目：本文系江苏省厅2009理论及软科学研究计划基金项目“法律问题研究”的阶段性成果,项目编号：200910008.

作者简介：邵贞,法学硕士,南京森林学院讲师.

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-059-04

自从上世纪90年代“”传入中国,关于“”是与非的争议就没有停止过,对其性质合法亦或非法的认定,无论是理论学界还是实务界,都呈现一片纷乱的景象；与此同时,“直销”一词相伴左右,更加深了人们认识和判断上的困难.究其原因,一是由于翻译过程中各人理解与使用习惯的不同,二是因为我国政府对待的态度和政策的变化和更迭,三是由于宣传报道、民间传播中用语的不规范及认识上的误区,四是由于不法分子故意混淆视听,将水搅浑.基本概念的混乱不仅造成人们对“”与“直销”是与非的界限模糊,也不利于政府的有效监管.因此,笔者试图通过本文对二者作出一番厘清,以求澄清问题.

一、学者关于“”与“直销”的定义

“”一词是个舶来品,这一概念由英文翻译而来,但根据不同学者的提法,能够与之相对应的英文有“directselling”、“directmarketing”、“nonstoreretailing”、“Multi-LevelMarketing”、“Multi-LevelSelling”等等,这就使得对“”的内涵界定出现了不同的提法和意见,再加上翻译的差异、各人理解的不同、文字使用习惯等原因,于是又出现了“直销”、“多层次直销”、“多层次”等众多让人难以区别的相关名词.

有观点认为,“直销包括单层次直销和多层次直销（俗称）,是众多现代经销模式中的一种”.按此观点,“直销”的概念较广泛,包括“”在内；与此同时,有观点认为,“也称为直销,一般而言,包括单层次直销和多层次直销.前者是指企业寻找业务员,将产品直接销售给最终用户；后者是指形成一个一个的销售小组,销售企业产品”.按此观点,“”是“直销”的另一种称谓,二者在内涵和外延上是一致的；又有学者指出,“所谓,指在固定零售店铺以外的其他场所,独立的营销人员以面对面的方式透过讲解、示范方法,将产品和服务直接介绍给消费者.”而这种对“”的定义和部分学者对“直销”的定义又是吻合的.如陈尧在其《论中国直销法律制度的完善》一文中引用美国的彼德森教授和沃特巴教授对直销的定义：“直销是一种没有在固定零售点进行的面对面销售.”他认为该定义简单而贴切.也有学者指出,“直销,对应于英文中的‘DirectSelling’,指利用推销员直接把产品卖给最终消费者.一词来自英语‘Multi-LevelMarketing’,可直译为‘多层次营销’,通俗地说,就是员在推销产品取得报酬的同时,还建立、发展员网络,并根据这个网络的销售业绩获取经济收入的一种营销方式.”这种观点把“直销”定义为面对面销售,把“多层次直销”定义为“”.而金为、忠良在《直销内幕大揭迷》的系列文章中则谈到:“直销并非是简单的不通过中间商把产品或商品或服务销售给最终消费者的一种销售方式.多层次直销,也称多层次或者,也通常被人们叫做直销,是直销人员以面对面的说明方式把产品或商品或服务直接销售给最终消费者后而计提报酬的一种营销方式,英文叫‘directSellling’.如果直销人员除了把产品直接销售给最终消费者而计提报酬外,还有教授或培训其直接或间接推荐的直销人员的脑力劳动的付出,并在其直接或间接推荐的直销人员把产品直接销售给最终消费者后,从他的报酬中按事先的约定抽出相应比例的回报,那么,直销就成为了‘多层次直销’”.这种观点显然认为“直销”、“”、“多层次直销”、“多层次”指的是一回事.

综上所述,我们发现,学者对““与”直销“的定义是极其混乱的,大家仁者见仁,智者见智,各抒己见,某种程度上二者又是混同的.究其实质是因为表面上虽然大家都是对“”、“直销”一词进行解释,但针对的却不一定是同一个客体.大家描述问题的角度不同,出发点不同,造成定义上的差异也就完全可以理解了.

二、我国法律关于“”与“直销”的定义

那么我国相关法律法规及规范性文件又能否为我们厘清“”与“直销”的内涵提供帮助呢?我们试举一两例.1997年1月10日国家工商行政管理局出台并生效施行的《管理办法》（国家工商行政管理局令第73号,现已失效）是我国第一部较为全面对“”问题作出规定的部门规章,该法第2条规定：“是生产企业不通过店铺销售,而由员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式.”从该法的内容来看,“”是一种新型的经营模式,在性质上是合法的,企业在遵守相关规定的前提下可以开展相关经营活动.然而,该部门2004年8月5日出台的《打击和变相宣传提纲》（以下简称《宣传提纲》）中,“”的定义并未发生实质性的变化P,但性质却由合法转变为非法,从国家允许的经营方式转变国家明令禁止的行为,这一点仅从该《宣传提纲》的标题就可以看出；再至2005年《禁止条例》出台,“”不仅在性质上是非法的,而且与1997年的《管理办法》相比,其内涵与外延也发生了相当大的变化.Q与此同时,随着《直销管理条例》的出台,“直销”一词逐渐进入人们的视线.

同为出台的正式文件,为何会出现此番180度的变化和逆转呢?咋看之下,似乎无法理解,实际上,只有对“”与“直销”在我国的发展历史进行了解,对我国政府这一期间对“”与“直销”的态度与政策进行解读,才有可能对“”与“直销”作出正确的定义和认识.

作为一种无店铺的由销售人员面对面将产品销售给消费者的销售方式,“”诞生于上个世纪20年代的美国,最先传入中国的台湾地区,当时台湾的学术界和营销界便把它翻译为“”或者“多层次”.随着上个世纪90年代美国雅芳美容公司正式进入中国大陆地区,R这种营销模式迅速发展蔓延开来,延用台湾地区的称法,中国政府在随后的管理系统和学术系统中都将这种面对面销售行为称为“”,这些企业也相应地被称之为“”企业.S

由于这种销售方式具有减少流通环节,节约销售成本等优点,很快就盛行开来.在早期较为有名的有雅芳、安利、中山完美、广州仙妮蕾德等公司.与此同时,一些不法分子看到了多层级提成的获利空间,利用这种销售模式大肆进行诈骗财物、销售伪劣产品、偷逃税款等活动,到1993年,中国几乎所有的省会城市、沿海城市都有公司的身影.随着这种活动引起的各种纠纷被媒体不断,政府有关部门开始关注行业的发展动态,并于1994年8月10日由国家工商行政管理局发出了《关于制止多层次活动违法行为的通告》(国家工商行政管理局第233号文件,以下简称第233号文,现已失效),这是在我国最早出现“”一词的文件,文件要求相关部门对多层次活动中出现的违法现象进行查处.其第1条规定：“坚决取缔擅自开展的多层次活动.”第4条规定：“经营者开展多层次活动,有下列情形之一的,予以取缔：1.多层次活动参加者的业务主要是介绍他人参加,且收入主要来自他所介绍的新成员缴纳的入会费或者经营者的利润主要来自参加人员的入会费的；2.以缴纳高额入会费或以认购商品方式变相缴纳高额入会费作为加入条件的；3.对多层次活动参加者的报酬或商品的质量、用途、产地等,作虚假或引人误解的宣传,诱人入会的；4.商品高于合理市价,牟取暴利的；5.不准退货或设定苛刻的退货条件的”.紧接着,在同年9月2日国家工商行政管理局发出《关于查处多层次活动中违法行为的通知》(国家工商行政管理局第240号文),再次重申要“取缔未经核准登记,擅自开业从事多层次活动的企业、单位”,并要求以第233号文中提到的五项标准审查已经登记注册的企业的多层次活动是否违法.从这两个规定来看,一方面,肯定了在当时“多层次”活动在性质上是合法的,是被允许的；另一方面,也强调“”活动必须遵守相关的规定,如应经工商部门核准登记,不得未经核准登记擅自开业从事多层次活动,经核准登记的企业也应当合法的开展业务,而不得有“金字塔销售”性质的违法经营行为等.由此,“非法”一词开始出现,“”出现了合法与非法之分.

尽管有上述两规定的出台,但非法公司的泛滥和非法活动盛行的局面并未得到根本的改变,由此引起的一系列社会问题也层出不穷.1995年9月22日国务院发布了《关于停止发展多层次企业的通知》（国办发[1995]50号）,指出：“等鉴于我国关于经营方式的法律、法规当前尚未建立健全,对活动很难规范和管理等引发了社会问题,扰乱了经济秩序”,为“保护消费者权益、保护公平竞争,维护社会主义市场经济秩序,国务院决定停止发展多层次企业”,禁止批准新的公司开业.随后不久,1995年10月17日,国家工商行政管理局制定了《关于审查清理多层次企业的实施办法》（国家工商行政管理局第266号文件,以下简称第266号文,现已失效）,该法规定,之前已经登记注册以方式从事经营的企业必须重新提出审查申请,并对从事多层次的企业规定了11项必备条件.第266号文表明了国家对“非法”行为坚决打击和取缔、对“合法”行为进行严格规范管理的态度,而并非是对“”行业的全面扼杀和禁止.1996年4月我国政府经过审查首次批准了41家企业可以开展“多层次”业务,28日,国家工商行政管理局向这41家多层次企业颁布了《准许多层次经营意见书》.

然而,这一时期出台的各项文件中都没有对“”或“多层次”作出一个完整而明确的定义,以至于各地工商行政管理机关的理解不一,有些地方工商行政管理机关在描述经营时,将“”和“直销”不加区分互换使用.不明确的定义造成各地执行前述文件的尺度不一,而且也使国家工商行政管理局在执行中困难重重.为了进一步规范“”活动,国家工商行政管理局于1997年1月10日颁布了《管理办法》.这是我国第一部对“”作出全面规范和明确界定的部门规章.该法第2条规定了“”的含义：“是生产企业不通过店铺销售,而由员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式.”并进而根据具体内部结构的不同,将其分为“单层次”和“多层次”两种类型.所谓“单层次”,是指“生产企业不通过店铺销售,而通过发展一个层次的员并由员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”；所谓“多层次”,是指“生产企业不通过店铺销售,而通过发展两个层次以上的员并由员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式”.与以前零星的只言片语不同,《管理办法》一开始就对什么是“”、“单层次”、“多层次”作出了清晰的界定.根据该法的规定,“”是一种不设店铺的面对面销售方式,在性质上是中立的,是一种销售方式；它包括“单层次”和“多层次”两种.二者的区别在于内部结构与计酬方式不同,“单层次”只有一个层次的员,员的收入仅为其本人直接销售产品的佣金；“多层次”有两个层次以上的员,员的收入除了其本人直接销售产品的佣金外,还可以通过推荐、发展新的员,建立销售网,并通过销售网的销售业绩提取一定比例的佣金作为奖金.无论是“”、“单层次”还是“多层次”都是一种合法的商业营销行为.

综上所述,“”本身在一开始并不是违法的,而是作为一种新型的经营模式出现的.后来越来越多的不法分子打着“”的旗号从事“拉人头”、“老鼠会”等违法犯罪活动,市场鱼龙混杂,政府开始整治“非法”,于是“”才有了合法与非法之分.

然而,《管理办法》的出台并未如监管部门所预期的那样起到正本清源的作用,相反,“由于政策的不明乃至混乱,地方保护主义的掩盖与新闻媒体的大肆误导性炒作,真正用心规范经营的公司与庞大的‘老鼠会’交织在一起,鱼目混珠.市场出现比没有制定《管理办法》还要混乱的局面.”到1998年,“老鼠会”等非法组织泛滥,业陷入失控状况,严重扰乱济秩序,影响社会稳定.“所有已实施的严厉规章都没能制止一些已被批准的企业从事非法活动,也没能控制住欺诈性的金字塔销售计划的发展”.是年4月18日国务院发布了《关于禁止经营活动的通知》（国发[1998]10号,以下简称第10号文）,明确指出,“经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害等自本通知发布之日起,禁止任何形式的经营活动.此前已经批准登记从事经营的企业,应一律立即停止经营活动等各级人民政府和工商行政管理、等有关部门,要采取有力措施等严厉查禁各种和变相行为”.此时“”已不再有合法、非法之分,不管是“多层次”、“单层次”都予以禁止,只要是“”行为就是非法行为.随后,国家工商行政管理局、等部门先后出台了《关于贯彻落实<国务院关于禁止经营活动的通知>的通知》（工商办字[1998]第78号）、《关于查禁及变相活动的紧急通知》（工商[1999]第267号,现已失效）、《国务院转发工商局等部门<关于严厉打击和变相等非法经营活动的意见>的通知》（国办发（2000）55号）、《关于打击以和变相形式进行犯罪活动的通知》（公通字（2000）54号）、《关于迅速开展广泛宣传、深入揭批、严厉打击及变相行为专项行动的通知》（工商公字[2001]第231号,现已失效）等一系列文件,均表明全面禁止任何形式的经营活动的态度.“”一词已俨然成为不折不扣的贬义词.

可以看出,由于第10号文对“”采取了“一刀切”的做法,不仅对此前认定的“非法”行为予以打击,而且对此前允许开展的“合法”活动也一律予以禁止.由此,“”一词的性质发生了根本的改变,“”的是非之争愈发变得甚嚣尘上.

与此同时,根据第10号文的要求,此前已经批准登记从事经营的企业,应“转变为其他经营方式”.为了做好原从事经营活动的外商投资企业转变销售方式的工作,1998年6月18日,原对外贸易经济合作部、原国家工商行政管理局、原国内贸易局联合发布了《关于外商投资企业转变销售方式有关问题的通知》（[1998]外经贸资发第455号,以下简称第455号文）,规定：外商投资企业必须转为店铺经营,包括在商店设专柜、企业产品批发给国内批发商或零售商、自开店铺；并指出,转变销售方式的行为就是转型,转变销售方式的外商投资企业被称为转型企业.转型企业分为可雇佣推销人员和不可雇佣推销人员两种形式.可雇佣推销人员的转型企业需经有关部门批准,必须设立店铺,明码标价,其所雇佣的推销人员只能按照自己直接推销的产品金额计酬.故其经营方式又简称为“店铺加雇佣推销员”.T随后安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投资企业经批准转换成为“店铺加雇佣推销员”的销售模式.2002年2月21日,三部委又联合发布了《关于<关于外商投资企业转变销售方式有关问题的通知>执行中有关问题的规定》（工商公字[2002]第31号）,对第455号文进行了补充和完善,对转型企业在计酬方式、设立店铺和分支机构、人员培训等方面作出了更加具体的规定.然而,如何为转型企业的这种“店铺加雇佣推销员”的经营模式命名成了难题,尽管其内在运营基础与此前的“合法”是一脉相承的,但由于第10号文对“”采取了“一刀切”的做法,为了与之不相冲突,相关部门就采取了变通做法,将上述“店铺加雇佣推销员”的面对面营销形式称为“直销”,而取代此前所使用的“合法”一词.

三、现阶段“”与“直销”的定义

鉴于前述法律及政策的变动,造成“”、“直销”在不同时期有不同的涵义,“”、“直销”概念本身的内涵与外延也处于动态发展,时过境迁造成一些混淆、引起困惑和不解也在情理之中.时至今日,我们应该怎样认识“”与“直销”呢?笔者认为,以现行有效的法律法规为依据来认识法律概念应是我们正确理解“”与“直销”的基石.

2005年8月23日,国务院正式出台了《禁止条例》（国务院令第444号）和《直销管理条例》（国务院令第443号）,两部法规分别于同年11月1日和12月1日正式生效.两部条例分别对“”和“直销”进行了明确的界定.《禁止条例》第2条规定：“本条例所称,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为.”同时,该条例第7条还对“”行为的种类作出了列举：“(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的；(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的；(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的.”为行文的方便,我们不妨将第一种行为称为“拉人头式”,将第二种行为简称为“交入门费式”,将第三种行为简称为“团队计酬式”.而《直销管理条例》第3条则规定：“本条例所称直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式.本条例所称直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业.本条例所称直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员.”

从上述两条例关于“”与“直销”的规定中,我们得出这样几个基本判断：首先,从性质上来看,“”已成为政府所要大力打击、坚决取缔的违法行为的代名词,“”本身即是违法,而“直销”在性质上则是合法的营销行为.国家工商行政管理总局于2005年10月19日颁布实施的《关于切实做好贯彻落实<禁止条例>、<直销管理条例>有关工作的通知》也验证了这一判断.该文指出：“直销是一种以面对面服务为基本特征的营销模式,具有减少流通环节、节省广告投入等优点,但其自身的特点很容易演变为,也往往以‘直销’为名从事非法活动.只有严厉打击,才能保证直销市场的健康发展,而严格规范直销活动,才能为打击工作奠定扎实的基础.”其次,由于两条例对“直销”、“”作出了明确的界定,因此,作为法律术语的“直销”和“”是有着其严格的内涵和外延的,不应与学者观点、民间通称、俗称相混淆.第三,笔者也注意到,和第10号文相比,被禁止的“”行为的外延缩小了,即将“拉人头式”、“交入门费式”和“团队计酬式”行为规定为“”,系违法行为,而将“在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”规定为“直销”,系合法行为.第四,相较于此前而言,“直销”的外延比之前的“合法”要窄.根据《直销管理条例》第24条的规定,“直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”,不允许团队计酬,“不得将雇佣的推销人员以部门、团队、小组等名目组成网络,从事营销活动,即推销人员不得发展下线,不得对推销人员以介绍加入等名目为由计提任何报酬.也就是说,推销人员只能靠自己销售产品的数量计提报酬,靠拉人头,或从发展的下线的销售业绩中提成的做法都是违法的”.U这也就意味着,目前在我国,合法的直销只限于单层次直销,多层次销售一律属于而仍被全面禁止.最后,需要强调的是,《直销管理条例》中规定的合法直销行为有着严格的条件限制,如必须经过审批方可从事直销活动,销售的必须是由本企业或其母公司、控股公司生产的产品,必须要设立固定店铺,不得发布宣传直销员销售报酬的广告等,这也反映了我国政府在经历了二十年的政策更迭与反复后对直销行为加强监管的态度.

注释：

P《宣传提纲》第1条规定：“是指在固定零售场所之外,员以面对面的方式将产品和服务直接推销给消费者的营销方式.包括多层次.”

Q关于《禁止条例》的内容,笔者将在后文中阐述,此处不赘.

R1990年11月14日,中美合资广州雅芳有限公司成立,这标志着开始被正式纳入了中国内地工商管理的范畴.

S[美]何凯立．中国直销法规的演变（1994-2004）．北京：法律出版社．2004．23．

T国家工商行政管理总局《打击和变相宣传提纲》第7条．2004年8月5日．

U国家工商行政管理总局《打击和变相宣传提纲》第12条．2004年8月5日．