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101年度第1次智慧财产实务案例评析座谈会议纪录

壹,时间:101年03月06日(二)下午2:00

贰,地点:国立台湾大学法律学院霖泽馆第四会议室

叁,主持人:谢铭洋教授(国立台湾大学法律学院)记录:廖培颖

肆,出席人员:各界代表(依姓名笔画排序)--王惠玲顾问(TIPA智慧财产培训学院),李治安助理教授(国立政治大学法律科际整合研究所暨智慧财产研究所),陈晓慧助理教授(国立台湾科技大学科技管理研究所),杨海平督导(经济部智慧财产局),熊诵梅法官(智慧财产法院),赖文智律师(益思科技法律事务所),萧雄淋律师(萧雄淋法律事务所).

伍,讨论题纲:着作权法上实质近似之认定

有关於所谓着作重制权及改作权的侵害,即一般习称之「抄袭」,一直是着作权法中最核心的议题之一,其中藉以判断抄袭之两大原则---接触,实质近似,不论是在世界各国或我国,皆受到相当大的关注,并多有热烈的讨论,发展出值得探讨的议题,实务上亦不乏有许多案例.

这次座谈会,我们特别筛选出最高法院以及智慧财产法院有关着作权抄袭认定中有关实质近似之判决,并加以整理,以作为讨论之主轴,并藉以探讨司法实务对於抄袭相关问题之见解,判断.讨论之重点,将集中於下面几个议题:

兹举下列21件智慧财产法院判决做为参考:

最高法院

1.刑事判决97年度台上字第3121号

2.民事判决99年度台上字第2109号

3.刑事判决97年度台上字第3914号

4.刑事判决99年度台上字第2800号

5.刑事判决97年度台上字第6499号

智慧财产法院

1.100年度刑智上诉字第39号

2.100年度民着诉字第22号

3.99年度民着诉字第36号

4.97年度民着上字第2号

5.98年度民着诉字第13号

6.99年度民着诉字第92号

7.97年度民着上字第6号

8.99年度民着上字第3号

9.98年度民着上字第16号

10.98年度民着上易字第12号

11.98年度民着上易字第5号

12.98年度民着诉字第40号

13.98年度民着上字第8号

14.98年度民着诉字第41号

15.98年度民着诉字第36号

16.98年度民着诉字第14号

【讨论题纲】

所谓接触者(access),我国实务认为:除直接实际阅读外,亦包含依据社会通常情况,被告应有合理之机会或合理之可能性阅读或听闻原告之着作,此为确定故意抄袭之主观要件,故接触分为直接接触与间接接触两者态样.则此两种态样应如何判断适用又当事人在诉讼过程中应如何举证

关於实质相似(substantialsimilar),我国实务认为:包含量之近似与质之近似等因素.量之相似,系指抄袭部分所占比例为何,实质相似所称量之相似,其与着作之性质有关,所谓质之相似,系指抄袭部分是否为重要成分,倘属重要部分,即构成实质之近似,不因使用着作者有添加部分不重要或不相关之内容,则可免除侵害着作权之责任.不同之着作类型,是否会影响实质相似的判断例如,语文着作,编辑着作,美术着作,图形着作,电脑软体程式间,实质相似之判断有何异同

承上,即使为相同种类之着作,在实质相似的判断上,是否亦会有所不同例如:同为语文着作之学术论文,广告文宣,契约条款等等之间,判断上是否有所异同

在具体个案中,抄袭与着作权法第3条第1项第11款所谓「改作」之间,应如何区别判断

着作权法中之抄袭与公平交易法第20条第1项第1款之「表徵仿冒行为」和同法第24条之「高度抄袭,攀附行为」之间,有何关系

陆,会议纪录:

谢铭洋教授:

各位好,很欢迎大家来参与今天的座谈会.这次的主题是有关着作权法上实质近似认定的议题,我们筛选最高法院和智慧财产法院的判决,以便做为讨论的参考,现在我们先请助理来为我们做简报.

廖培颖同学:

各位老师好,这次我们挑选了21件判决.首先从最高法院开始看起,刑事判决97年度台上字第3121号,法院认为,原判决就被告所着系争二书与告诉人之二书,比较认定其有关全书之章节架构,文章编排内容以及书本外观均不相同,二者介绍水晶之种类数量上相距甚远.本案告诉人主张被告抄袭其着作中关於重点精华之科学性质与灵性功能部分,原判决认定各该页数绍各种水晶之中文名称,别称,英文名称,晶系,硬度,比重,主要产地等矿石物理特性及地理产地,此乃科学数据及地理知识,乃人类共有之固有智产,并非表达着作人个人之思想感情部分,且系事实之叙述,并非着作权保护之标的.除上述雷同处之外,大部分均系撷取告诉人之重点词句,而另以自己之语词表达,并非逐字抄袭,难认有侵害告诉人着作权之故意.2.民事判决99年度台上字第2109号,法院认为,学生在校期间,如果教师仅给予观念之指导,而由学生自己搜集资料,以个人之意见,重新诠释相同想法或观念,而以文字表达其内容,撰写研究报告,则学生为该报告之着作人,应受着作权法之保护,享有,行使着作权.本案被上诉人虽接受上诉人上课指导,然上诉人上课仅系作观念,思考之指导,系争报告则系由被上诉人嗣後自行搜集资料,综合判断考量後独力以文字撰写完成,难谓系抄袭而不具原创性,被上诉人自享有系争报告之着作权.3.刑事判决97年度台上字第3914号,法院认为,本案被告等与告诉人所出版之辞典,不仅编排上有所差异,且对容易误解部首文字之选取尚有不同,足见二者在客观表达上并非相同.至於双方之着作就文字之选择与编辑顺序之所以雷同,纯系使用相同之检索原理所致.况告诉人所使用之检索原理,早在其字典出版之前即已为日本辞典沿用多年,故倘无任何证据可资证明被告曾接触告诉人之着作并进而抄袭其作品,实难据以认定被告有违反着作权法之犯行.4.刑事判决99年度台上字第2800号,法院认为,法院应或委由监定机关将告诉人主张享有着作权保护电脑程式予以解构,过滤或抽离出其中应受保护之表达部分,将具有高度抽象性之思想或概念等公共财产及基於效率或电脑软硬体功能外部因素所限制部分予以滤除,再就被告是否曾经接触告诉人所享有着作权保护之表达部分及二程式间实质相似程度,加以判断是否侵害告诉人之着作权.电脑程式中大部分创造性在於程式概念化(conceptualizing)部分及使用者介面部分,要创造一种合适之使用者介面,设计者需要非常高度之创造性(creativity),原始性(originality),及洞察力(insight).此种使用者介面虽属非文字,亦为着作权所保护之范围.5.刑事判决97年度台上字第6499号,法院认为,在判断图形,摄影,美术,视听等具有艺术性或美感性之着作是否抄袭时,如使用与文字着作相同之分析解构方法为细节比对,往往有其困难度或可能失其公平,因此在为质之考量时,尤应特加注意着作间之「整体观念与感觉」.原审虽记载如「史努比」之耳朵为长尖圆形与俏皮狗之耳朵形状为长方宽圆形,但从卷附照片观察并无明显差异,又就嘴巴部分,记载俏皮狗嘴巴呈T形,亦无法从照片可清晰辨认,或哆啦A梦与粉红猫间服饰嘴型等之修饰不同云云等,大多数为细节比对,该些微差异,对於「整体感觉或外观」予人之观感是否相似此与判断被告有无侵害国际影业公司等前开美术着作权之犯罪故意,至有关系,原审对此未予详酌慎断.

其次来看智慧财产法院的判决.第一类是美术着作,首先100年度刑智上诉字第39号,法院亦认为,判断「美术着作」此等具有艺术性或美感性之着作是否抄袭时,尤应特加注意着作间之「整体观念与感觉」.既称「整体感觉」,即不应对二着作以割裂之方式,抽离解构各细节详予比对.且着作间是否近似,应以一般理性阅听大众之反应或印象为判定基准,无非由具备专业知识经验人士以监定方法判断之必要.本案综合勘验结果,足认此二着作均系以俯视图呈现,且就金鱼之基本体态构图,整体轮廓之线条转折方法,走向角度,尾鳍向外延展之大小幅度及各部位比例等整体布局构造,均甚相似.至颜色配置虽有不同,然此并非影响判定二图样外观轮廓是否相似之重点.故二着作之整体感觉确实已达「实质相似」之程度.况告诉人之金鱼图样,均非单纯之写实临摹创作,其表达并非有限,虽然主体都是金鱼,但真实世界的金鱼以及图形创作的金鱼同样可以有许多不同态样以及不同表达,故被告辩称因均系创作金鱼图形,故纵实质相似,亦系独立创作等语,并不可采.在「接触」要件之判断上,须与二着作「相似」之程度综合观之,如相似程度不高,则着作权人或公诉人应负较高之关於「接触可能」之证明,但如相似程度甚高时,仅需证明至依社会通常情况,有合理接触之机会或可能即可.故除非相似程度甚低,始有证明「确实接触」之必要.被告於职务或业务上,甚至於社交生活上,合理接触着作之可能性极高,再加以二着作间近似之程度甚高,实难想像「若非接触,何以有致」.2.100年度民着诉字第22号,法院认为,原告虽主张系争美术着作具有原创性.惟被告抗辩称系争美术着作与昭和35年10月24日之熊本新闻刊登有「丰月堂」贩售「五木子守饼」广告,两者有极为近似之图样等语.职是,法院自应审究系争美术着作是否具原创性,即系争美术着作有无接触与实质相似丰月堂广告之「五木子守饼」图样.衡诸常理,合名会社住尾制面所委托报社刊登广告,其必会注意其广告之登载处,是否有达广告宣传效果.既然丰月堂广告图样已登载在新闻纸上,处於公众随时可知悉或取得之状况,合名会社住尾制面所亦可轻易取得或知悉丰月堂之广告图样.职是,系争美术着作最早之公开发表日为1962年3月26日,其晚於丰月堂广告之登报日即1960年10月24日,合名会社住尾制面所应有合理机会或合理可能阅读丰月堂之广告图样,故可认合名会社住尾制面所曾接触丰月堂广告之「五木子守饼」图样.比对系争美术着作与丰月堂之广告图样结果可知,就量之相似而言,两者在量上已达相当比例相同或相似程度.就质之相似以观,两者主要部分均有头绑毛巾着和服之母亲背着幼儿,仅衣服花色与其点状,有少 许差异,是系争美术着作就造型,意境及构图等表达方式,均与丰月堂广告「五木子守饼」图样之主要重要部分相同,两者构成质之相似.故系争美术着作有抄袭五木子守饼图样,则不具作者之个性及独特性,难谓有原创性可言,自不受着作权法之保护.3.99年度民着诉字第36号,法院认为,本案就间接接触以观,系争着作物前於92年间已完成绘图与制作,并於92年12月间开始刊登在美化家庭杂志广告与原告公司网站,系以合理之情况而公开与大量在市场散布,是该领域人士或相关消费者均得完整知悉系争着作物之内容.况被告为制造与销售彩绘玻璃之同业,衡诸常理,其较社会大众有更多机会接触系争着作物.准此,被告应有合理机会间接接触系争着作物,故成立接触性之要件.比对被告系争作品与原告系争着作物结果可知,就量之相似而言,两者在量上已达相当比例相同或相似程度.就质之相似以观,系争作品所呈现处,诸如整体线条布局分为右上半部,左半部及右下半部,其中右上半部有一呈现圆圈状之主体,该圆圈状经向上放射状之弧状所切割,图面左半部有多重叠覆半圆弧,图面右下半部有自向右呈放射状之线条,暨有分布蓝色或红色色带之区域,该等表达处,均与原告系争着作物之精华部分相同,此构成质之相似.4.97年度民着上字第2号,法院认为,甲○○○将邱比特原创施以不同的颜色部分,不仅其内面形式存有萝丝欧尼尔女士原创之表现形式,且其外面形式亦显未变更萝丝欧尼尔女士原创之表现形式,两者并未呈现不同构图,对比,色调等美术技巧,予读者之感官刺激尚无差异.是以甲○○○将萝丝欧尼尔女士之邱比特原创施以不同的颜色部分,应非属以其他方法就邱比特原着另为创作,不属於改作之范畴.上诉人於之各种邱比特图形与市面上各种各样比特图形对照比较结果:画册中娃娃之眼,眉,口,手之形状虽稍有不同,惟包括头部极具特色之发型,,背部之双翼,中性而胖嘟嘟的小婴儿等共同特徵以及图形大小,轮廓,造型等几无异样,仅部分发饰等装饰不同.在造型,色泽,意境之呈现上既均如出一辙,「整体观念及感觉」即属实质近似,不具作者之个性及独特性,亦无任何原创性可言,上诉人所提出之邱比特图形自不受着作权法之保护.5.98年度民着诉字第13号,法院认为,本案比较两造所提出之原住民传统服饰照片,可资确定者,乃各族原住民传统服饰均有其一定款式,配色,条纹,羽饰亦有一定设计,不可能凭空想像或任意混搭,否则即无法代表该族特色.是以,倘原告法定人所创作之原住民公仔系依据原住民传统服饰演绎而来,而被告所贩售之系争原住民公仔亦系本於原住民传统服饰所生,则理论上就原住民公仔之服饰穿着两者应无太大差异.依据两造所提出之邹族原住民公仔实体物及原告所提出之两造产品照片互为比对,可见两造所创作或贩售之公仔仍有多处不同,不能因此常见之作法双方雷同,即认为被告所贩售之原住民公仔侵害原告之创作.

第二类是图形着作.首先是99年度民着诉字第92号,法院认为,本案两造工程设计图,就实质相似原则而言,原证三,七之图形着作均系将水管埋设路径绘制於地籍图上,而地籍图均依据地政机关测量结果绘制,或由当事人迳向地政机关申请发给使用,本质即会相同,因此,地籍图上之相关资料,不能列为比对上开两图形着作是否实质相似之范围.在观诸两图多处不相似处,堪认原证七系基於沿圳沟埋设水管之思想,且须实际进行测量,无法仅凭抄袭原证三图形着作仅可完成.则原证七图形着作并未抄袭或改作原证三图形着作,至为明确.2.97年度民着上字第6号,法院认为,经监定人就如附件一,二所示之机械零件图样公差值进行比对,其相同之百分率均甚高,且有多处为完全相同者,另经比对二者之标示(线)格式(如标线位置等绘制习惯),标示角度,螺纹深度,材料编码,其形式类似,实质相同,二者之尺寸类似,实质相同.就经验公差言,主要系依据设计或使用者累积之经验自订之公差值,故对不同之设计人员,其所标注之公差值均应不相同,是如两份图中之多处经验公差数值均完全相同或类似,除非各自能提出经验或实验之证据,否则应可认定其有相互参照之嫌.两造图面公差几乎完全相同,足可认定圆錩公司之图面当系重制自钜纶公司而来.又丙○○在钜纶公司任职期间,确系钜纶公司电脑伺服器管理系统之管理者,并可登入该电脑系统而取得告诉人之机械零件图档.由上,足见丙○○确有机会接触钜纶公司之机械零件图样档案.

第三类是电脑软体程式,首先是99年度民着上字第3号,法院认为,本案被上诉人於任职上诉人公司期间,与王文君共同研发上开FantomCD之全部电脑程式,并负责光碟虚拟及烧录部分之研发,为主要研发人员.监定结果:上开Alcohol120%的画面与FantomCD极为类似,且功能相同,仅修改了关键部分(名称,商标以及图示),以及少部分视觉元件的排列方式,又其程式码写作风格(资料结构名称,function的命名方式)亦与FantomCD极为类似,另二者之光碟烧录资料结构相同,内部参数也有高达99%以上的相似处,这些参数的相似的部分应为各家厂商最高机密,不属於光碟烧录技术的共同规格,业据工研院监定明确在卷.足证被上诉人之Alcohol120%电脑程式着作,应确系被上诉人利用上开任职之便,未经上诉人公司之授权或同意,直接挪用FantomCD之研发成果(资料结构以及相关录机参数设定),再稍加整合及修改名称,商标及图示等关键部分重制而成,显系侵害FantomCD电脑程式之着作财产权人即上诉人公司之权益,堪以认定.2.98年度民着上字第16号,法院认为,查本件两造上开软体之文字部分,前经监定後,发现两造软体之结构,次序及组织(简称SSO)部分,被上诉人之「大都会投资理财规划系统」与上诉人之「寿险顾问软体」间,并无对应之功能架构,其思想及表达均不相同,是两者之SSO自亦无相同或实质类似之.两造初步可认仅有必要费用之次序,组织,已备费用之次序,组织,图表分析功能之组织实质相同或近似.然此系基於以家庭需求为导向所设计之保险规划,其列举一般家庭常见之费用项目,常见之已备费用项目,此种规划乃属一种家庭理财方法,为不应受着作权法保护之商业方法,此不惟保险业者习用,即其他金融业者亦常有类似之理财服务,乃保险业者於实施前开商业方法时所难以避免之有限表达方式之一,复不具有原创性,亦非上诉人系争软体SSO中之重要或精华部分,是经上开比对後,尚难认两造上开软体已达「实质类似」之程度.


第四类是编辑着作.98年度民着上易字第12号与98年度民着上易字第5号,法院在此两案中皆认为,本件被上诉人与上诉人所出版之辞典,经本院比对发现两者於编排上有所差异,且对容易误解部首文字之选取尚有不同,足见二者在客观表达上并非相同.至於双方之着作就文字之选择与编辑顺序之所以雷同,纯系使用相同之检索原理所致,而就此检索原理之检字方法,依上开着作权法第10条之1规定,此种检字方法并非着作权法所保护之标的,自亦无侵害着作权问题.况上诉人所使用之检索原理所编辑之「易误判部首单字表」,早在其字典出版之前即已为日本辞典沿用多年,故倘无任何证据可资证明被上诉人曾接触上诉人之着作并进而抄袭其作品,亦实难据以认定被上诉人有抄袭上诉人.

第五类是语文着作.首先是98年度民着诉字第40号,法院认为,所谓实质类似性,既不需要逐字逐句全然相同,亦不需要全文通篇实质类似,而是只需要在足以表现着作人原创性的内容上实质类似即可,尤其在大篇幅的硕博士论文的案例(本案即是如此),否则,取巧抄袭之人只需要增加一些不重要的或完全不相关的内容,就可以免除侵害着作权之责任.比较原被告硕士论文内容,发现其中只有极少数之内容欠缺实质类似性,其余绝大多数之内容的表达都具有高度的实质类似性,所列的被告硕士论文内容要不只是作一些不涉及实质内容的文字抽换或调整,就是与原告硕士论文内容大同远多於小异,甚至是全段文字完全相同,已远超出合理使用之范畴,故应该可以认定是多处抄袭重制原告论文.2.98年度民着上字第8号,法院认为,本案教师於课堂上之讲授内容,如具原创性,依我国着作权法第5条第1项之规定固得以语言着作加以保护,然被上诉人撰写系争报告系透过上课过程之口头报告後,再由教师引导讲授,继而於课堂讨论激发国际私法相关问题及概念,以其个人风格形诸於文字加以表达,依首揭说明,仍应具有原创性,纵系争报告所叙述之理论,与被上诉人自承引用之学者理论相悖,此乃学生学期报告缺乏学术严谨度之问题,尚不得以此即谓被上诉人之系争报告不具原创性.期末研究生及告诉人均需缴书面报告及磁片给上诉人,足证上诉人确有合理机会接近系争报告.次查,除上诉人自承系争报告之内容与系争论文之内容大部分实质近似外,系争论文经与系争报告互核结果,系争论文其段落铺陈,文字用语,论理方式及评析结果均与系争报告如出一辙,而构成明显近似,并有误载等等共同之错误,由上开证据足以推定上诉人确曾接触系争报告,且系争论文并非上诉人所独立创作.再者,系争论文第84页下半至第96页上半经划线部分之内容,与系争报告之内容几近相同,且占系争报告之绝大部分,因此无论从利用之质或量而言,二着作间均已达到实质近似之程度,是上诉人所发表之系争论文确有未经授权而重制系争报告之内容,并已构成着作权之侵害.3.98年度民着诉字第41号,法院认为,依原告所呈两造维修手册之逐页对照本,除标题及图形说明部分外,其他有关维修内容之叙述有多处完全相同或高度近似,其文字表达相同之比例甚高.又依被告之监定报告,有关对应比对之手册条文及文字差异比对判定结果,亦显示两造维修手册有诸多部分系完全相同或近似,完全相同之量为75.78%,非完全相同惟近似之量为12.5%,且其相同或近似部分均系整句或整段之叙述,是以两造 维修手册文字叙述相同或近似处之质量甚高,而已构成实质近似.原告与被告怀霖公司之航空货柜吊网产品於交易市场上系具有直接竞争关系,而两造维修手册均系附随於货柜吊网产品而交付予买受人,是被告怀霖公司之人员於创作被告维修手册过程,即有合理之机会接触原告维修手册,况被告怀霖公司之人员未曾接触原告维修手册,应不致於创作被告维修手册时产生上开相同之错误,足见後者确曾接触前着作.4.98年度民着诉字第36号,法院认为,本案被告之报导文章无论在构思,章节,内容,文字,句子,拍摄照片的选取上,均显现被告之个性或独特性,与原告一文之间欠缺实质类似性.固然被告该文在第二部分介绍所展示韩国阳字号驱逐舰改为博物馆之过程及内部配置与开放方式时,有部分内容与原告一文有少数文字有类似或相同之处,但是其内容均属於描述性质,并非二文之核心或重要部分,又因为描述对象相同,所以在描述字眼的选择上受到限制,相同或类似的用词就难以避免,尚不能从此推论出,二文具有实质类似性.5.98年度民着诉字第14号,法院认为,查被告公司之系争服务契约条款,其电子档之摘 要栏(Summary)中作者(Author)为「YanChing」,而此人为原告新加坡总公司职员,已於前述.是系争服务契约条款系直接使用原告相关电子档而制作.又参以系争服务契约条款与原告服务条款之编辑格式几乎完全相同,其内容实质相似之程度极高,且被告乙○○曾於原告任职,并自陈:原告员工人手1份,任由员工取用并改写等语,而被告乙○○为被告公司法定人丙○○之配偶,於离职後亦於被告公司担任人事顾问一职.故被告公司必有「接触」原告服务条款之,而确有故意「抄袭」原告服务条款之文字着作的行为.以上是21件判决的简报,谢谢.

谢铭洋教授:

谢谢.相关的判决很多,我们也列出了一些议题在资料的第4页,除了这些给大家做为讨论的参考之外,还有一些法院在认定系争作品是否受着作权法保护的时候,也有一些基础观点很值得注意.例如,第一件最高法院有关水晶的判决认为,有关事实的叙述不是着作权保护的客体,真的是这样吗或者关於烧录机的参数反而是受到着作权保护的客体,我不太清楚这些参数是怎麽跑出来的,判决上说明参数设定表系「人」於执行烧录时,对「电脑」执行烧录软体後,为求烧录之稳定与正常烧录,而发生软体与参数设定表因程式之设计而发生「询问」与「回答」之互动.在这过程中到底有没有人为精神的加入,判决似乎没有探讨这件事,而直接认定是人与电脑的互动,因此成为着作权保护的对象.另外关於邱比特案,原创邱比特的着作权已经超过保护期限而消灭了,原告日商在着作权消灭之前取得授权,将该黑白图样上色出版了一本画册,法院认为光是上色不构成「另为创作」,因此不属於改作,但是上色真的无法表现出最低程度的创作性吗关於家庭理财规划件案子,法院认为属於商业方法,没有办法受到着作权保护,这点也是很值得讨论的.譬如为家庭理财规划所列出来的项目,不见得所有人列出来的项目都会是一样的,理财规划是很有复杂性的,每个人的诉求都不一样,所以当它形诸於文字的时候,难道不是一种表达吗这是属於判断是否有着作权的问题.

另外在判断是否构成近似时,有很多问题是实务判决比较少去讨论到的,我们可以从这些判决观察到一点是,似乎很强调「整体观察和感觉」,但是在创作过程中,难免会去参考现有的事实性东西,而这些东西很多都属於公共领域,参考公共领域而创作,到底是不受到着作权法保护或是保护的范围较窄例如原住民传统服饰的那件案子,判决认为,圆脸,圆鼻,圆耳乃一般公仔习见之作法,至於插羽毛部分,此为原住民传统之装饰,而双手握拳,脚部呈八字形均为习见之作法,不能因此认为构成侵权.问题在於,是不是所有原住民公仔做出来都会是圆脸,圆鼻,圆耳如果说今天画原住民的肖像,画得和原着民的形象一模一样,那可能是属於公共领域,但如果已经略为改变,此时就不见得属於公共领域了,只是它是凭藉着公共领域的东西而为创作,所以保护的范围会比较窄而已.被告不去揣摩真正的原住民,而是去仿原告圆脸,圆鼻的公仔,其实还是有构成近似的可能性.牵涉到公共领域的还有部首的检索原理和地籍图,像这类东西在做实质近似判断的时候,应该要被排除,若将公共领域的资讯放进近似判断中,或许会造成垄断.接下来谈五木拉面的案例,日本熊本县有一家五木拉面,台湾商人到日本玩回来之後,就在台湾抢先注册了与五木拉面图案一模一样的商标,日商因此转而主张着作权侵害,被告抗辩该图样根本没有原创性.我查了一下资料,这个五木村早期比较贫困,孩子10几岁就得外出工作,绑着头巾帮雇主背小孩,因此在五木村随处可见大小孩背着小小孩的雕像.我认为这属於当时日本固有的形象,这应该也属公共领域的东西,最原始画出这个形象的丰月堂广告,图也是小小的不太清晰,唯一可以看出来的就是小孩绑的头巾背着更小的小孩,法院认定该商标与原始广告的图样实质近似,所以没有着作权.但若实际上去除掉属於公共领域绑头巾背小孩的部分,其实还有很多地方是不一样的.

金鱼案也是一样,金鱼是属於公共领域的东西.我查了美国几个案例,一个是有关填充玩具猪,另外一个是玻璃雕刻水母.玩具猪的案子,Ty,Inc.v.GMAAccessories,Inc.132F.3d1167(7thCir.1997),美国法院认定两造的填充玩具猪构成实质近似,虽然猪属於公共领域的概念,但是原告的猪与真正大自然的猪长的并不一样,如果与真正的猪长的一模一样,保护范围就会比较窄,但是原告的猪经过设计,是有原创性的,因此被告与原告的填充玩具猪构成实质近似.另外水母案,Sat.Lowry,323F.3d805(9thCir.2003),原告的玻璃雕刻刻得跟大自然中的水母一模一样,法院认为虽然该雕刻具某程度的创作性,而享有着作权,但因为将近於写实性质,所以保护的范围就比较窄,此时虽然被告也用玻璃雕刻水母,但法院最後认定被告不构成侵权.或许这几个外国案例可以做为讨论的启发.

熊诵梅法官:

今天非常荣幸来参加这个座谈会,智慧财产案件集中化之後,难免会形成意见也集中在智慧财产法院的现象,从成立智慧财产法院的目的来看是不错的,有专业化的效果,但是意见的集中长久来看,也不是没有缺点.所以今天很高兴可以来听听各位的想法,做个意见交流.其中最高法院民事判决99年度台上字第2109号,第二审是智慧财产法院98年度民着上字第8号,这个案件的第一审是我审理的,最高法院後来有引用一审判决的一段文字,判断学生与老师之间着作权的归属,以老师授课是观念的指导,着作权主要还是保护表达,所以学生的报告是有着作权的.另外一个问题是老师的论文有没有着作权,因为这件案子二审判决认为老师受雇於学校,所以不是着作权人,这点很有趣也很值得讨论.

另外关於社区管线工程设计图的案子,我上次和赖文智律师讨论过,在智慧财产法的领域当中,因为着作权法有许多刑事规定,而且着作权成立仅须具有原创性,所以有时候着作权法就变成补充性的法律,当事人没有什麽可以主张的时候,就会主张侵害着作权法,这件案子就是这样.本来是社区里大家讨论铺设管线申请补助,结果谈不拢却还是照着工程图做,也没有给付费用.本质上是社区纷争,却用着作权法来起诉,所以我常常在想,着作权法到底在什麽情况下才能给予刑事责任,当然也不是要完全除罪化,但是这可以好好来思考一下.这件上诉审是我负责的,两造最後以和解收场.

李治安助理教授:

各位同仁大家好.我自己在教着作权法的时候觉得很困扰,判决常常提到接触和实质认定是抄袭的要件,而给予抄袭一个定义,但是最终仍然要回到着作权法上,到底是侵害了哪个着作财产权.所以我认为抄袭这个概念似乎是没有必要的,有些判决认为接触和实质近似是侵害重制权的要件,有些法官则认为是侵害重制权和改作权的要件,我看过罗明通老师的教科书和许忠信老师的文章,他们则认为这两个要件加起来可以构成所有着作财产权的侵害.由於这两个概念是从美国法继受来的 ,我参考了美国的教科书後发现,它们都是被摆在重制权的地方,所以想顺便请教各位先进,大家认为接触与实质近似到底是用来认定何种着作财产权的侵害

谢铭洋教授:

确实是个问题,美国都是放在重制权,因为如果实质近似程度很高,未必构成改作,所以属於重制权.

萧雄淋律师:

关於这个问题,着作权法中,如果加上「输入权」,共有12种着作财产权,依美国着作权法学者Nimmer见解,「接触」及「实质近似」是原告要证明被告「Copying」(中文译称:抄袭)之重要要件.若原告之举证能符合上述两要件,则法院可依职权认定被告之着作「Copying」自着作权人而成.依「Copying」文意解释,确实只有重制与改作比较需要判断「接触」及「实质近似」的问题,其他像「公演权」等无形利用,公开演出他人着作,则是「盗用」问题,没有所谓「Copying」,无庸进一步探讨是否构成「接触」要件的问题.如果演出的着作,是否是他人的着作有疑义,也是以演出的着作,是否是重制或改作他人着作而来,又回到重制或改作的问题了.所以基本上,只有重制和改作,比较需要判断接触的问题.

赖文智律师:

我认为接触这个要件其实不具重要性,以现今着作的复杂度而言,其实相似达一定程度就足以推定有接触,所以关键只有一个,到底有没有构成实质近似.现在很少有非常简单的着作受侵害,我常举一个例子:哈利波特这样的奇幻小说,只要有1%一模一样,我都不相信不是用抄的,因为这种幻想型的创作,发生偶然的重叠机率实在是很低.关於金鱼那件案子,我认为最大的嫌疑就在於绘制金鱼的角度,画金鱼有各式各样的角度,我不太相信如果没有看过类似的图,会用相似的表达方式去呈现.但是如果我们遵守传统的要件,证明接触就会变成是关键,但是这很困难.我们通常都会主张被告是受雇人,着作经过公开发表,或是两造处於相同领域中有合理机会接触,而推定有所接触,事实上到底有没有接触只有当事人才会知道,如果真的没有,再怎麽推定都说不过去.我认为重点还是在於,有没有利用到原着作中具有创意表达的那个部分.

回到今天讨论的案件,我常常问一个问题,我用你拍的一张照片画水彩画,这要判断有没有侵权很困难,因为摄影着作的创作性和美术着作的创作性所在完全不一样,重叠的部分就在构图,但是摄影是站在同一个地方就会形成差不多的构图,难道一张照片就可以垄断那个构图吗所以我自己会假设参考照片画图不会构成抄袭,但切入的点在於不同类型的着作,表达创意的方式会不同,我们应该观察创意最浓厚的部分去进行比对.所以到底可不可以按照别人的东西创作另一种类型的着作我认为这个问题很困难.

谢铭洋教授:

这个时候有没有可能构成改作权的侵害

赖文智律师:

这是同样的问题,因为每种权利都还是会有各种类型的着作.假如同属於美术着作,那构成改作的机率大很多,若是在不同类型中做改换呢

谢铭洋教授:

例如小说拍成电影.

赖文智律师:

是的,所以我想强调的是,一个着作最具创作性的重点在哪里.譬如一张照片,我们要保护一张照片到什麽程度是只有像用photoshop(绘图软体)进行改作,加上特殊效果等等算是侵害改作权呢还是必须保护到看着这张照片另外画画或刺绣这样的范围也算尤其直接拍摄实景而没有经过特殊处理的照片,到底我们所谓不保护的「事实」占了多少我自己也不是很肯定.例如实务上遇到美术着作平面转换立体的问题都用改作来处理,通常在这类案件,我写书状的时候通常会先写侵害重制权,但若被告被认定具有创作性的话,那就加上主张侵害改作权,最後再加上姓名表示权,因为通常被告利用着作都不会标示姓名.

姓名表示的部分也很尴尬,因为如果只重制其中一部分,而没有标示姓名,尤其在将他人作品当作素材而另为创作,除了重制或改作之外,有没有侵害姓名表示权假设我今天写一篇有关抄袭的文章,剪贴了谢老师有关抄袭定义的一段文字,即使我有落注也构成部分重制权侵害,但若非整篇或大部分照抄的情形,没有标示姓名,是不是还构成人格权侵害呢

陈晓慧助理教授:

我认为这个题目很有趣,我去查了德国的注释书,发现他们看问题的角度不一样.确实跟赖律师所提到的一样,抄袭(Plagiat)会涉及姓名表示权,就是冒名的问题.德国法认为冒名的情形,即便在着作财产权部分可以主张合理使用,也不能免除侵害着作人格权这部分的责任.第二个问题是,到底是故意不标示姓名,还是无意的使用到他人的着作作者主观上相信着作是他所创作的,但事实上是在创作酝酿或蒐集资料的过程中,对他人的创作留下印象,而在潜意识中使用了他人着作.所以德国法就发展出「无意引用」(eineunbewussteEntlehnung)这个态样.第三个问题是,着作权法从来没有否定双重创作,也就是两个人可以创作出一模一样的着作,都受到保护,这就是着作权法与专利法很大的差别.回到刚才提到的,接触这个要件到底有没有必要我们会用各种方式来推论被告曾经接触过原着作,但是有些艺术家从来不看别的作品,活在自己的世界里,有自己的想像力.我在德国法中似乎没有发现「接触」的要件,他们是从客观上来观察,以特定表达的方式来创作的可能性有多大.所以这里就牵涉到证据方法的问题,当先,後作品表达的方式达到大部分相同时,会构成表面证据,抄袭的可能性就高一点.所以德国倾向用第三人角度去客观切入,比较能避免刚才提到从来没有看过别人作品,却因为该作品很有名而被推定有接触的情形,这对习惯於自己创作的艺术家来说,会是超乎他们想像的责备.毕竟他们不是商人,商人推出商品必须做市场调查,但是创作者没有义务去做这样的市场调查.所以如果着作权法承认双重创作,用传统的接触论点去讨论,就会产生这些问题.

德国法後来又发展下一层概念,确实参考别人的作品但是不构成侵权的情形,称作「自由使用」,也就是原先的创作元素在新的创作中被「吹散」,有点类似美国法上的「诙谐性创作」,但宽容度又更大一点,虽然可以从这个作品看到先前作品的影子,但是被重视的仍然是现在新作品的表达方式.例如,安迪沃荷利用玛丽莲梦露的照片,画出色彩鲜艳的图,但是大家都能接受这是安迪沃荷的表达方式.美国当然也有很多原创者去告新的创作人,但美国法似乎蛮有宽容度的,会去鼓励这种新的创作.德国法也认为这种形式的利用他人着作是可以接受的.总结一下,第一,德国法上没有接触的要件,但是当创作可能性很小,大部分又相同时,侵权的机率就高一点,举证责任可能会转置,相关案例,还要再搜寻.第二,当利用他人着作却未标示姓名时,的确会有侵害姓名表示权的问题,即使符合合理使用也不能排除人格权侵害的责任.

杨海平督导:

关於原创性的问题,我国着作权法的原创性就是要独立完成未抄袭他人着作.举个例子,假设我拍了一张很稀有的照片,别人拿去翻拍了,这大概就是抄袭了我的着作,但假设别人利用我的照片,用绘画的方式另为表达,就会有改作的问题.实务上认为抄袭必须具备接触和实质近似两个要件,但是关於事实性的作品时,实质近似的要求度会比较高,非事实性的作品时,要求度就会比较低.刚才谢老师举例的玩具猪的案例,实际上没有猪是长那个样子,所以一看就会觉得两造的玩具猪很类似,此时就比较会被认定属实质近似,但是像地 籍图的案例,属於事实性,描述性的东西,实质近似的要求度就会很高.

谢铭洋教授:

德国法和美国法在这方面有很大的落差,德国法在自由使用方面,规定可以不经由原作者的同意将自己新作品公开,所以他们对於借助别人的着作,进行自己的创作宽容度是很高的.

萧雄淋律师:

首先,刚才熊法官提到了智慧财产法院的意见集中化与专业化,我认为这有好处,也有很大的缺点.在过去没有智慧财产法院的时代,其实台湾台北地方法院和台湾高等法院都有智慧财产权专庭审理,他们对着作权法也都非常熟悉,我当时在那边开庭不会觉得法官专业度不够,倒是目前的智慧财产法院的集中审理之後,有意见过於单一的情形产生,部分法官对於专业过於自信,缺乏多元进步的动力,不如过去专业法庭的法官虚心努力求进.而且智慧财产法院包办民庭一,二审,就是那几个法官,在当事人审级利益上,实在不妥.再者,叫花莲,台东及中南部的原告或被告,千里迢迢赶赴板桥智慧财产权法院来开庭也十分不便,不但提起诉讼不易,即使应诉亦颇困难,此种管辖制度之不健全可能成为实现正当权利之障碍.

至於有关实质近似的问题,是着作权法的核心问题,然而没有实际看原告和被告文字或图片的比对,以及参阅笔录和双方的攻击防御方法,光看判决,有时真的隔靴骚痒,不知从何谈起.因为判决通常谈的都是原则,有时案例真正争点,单凭判决书看不出来的.而且一审判决的争点,与二审判决的争点,又有出入,必须同时比较.

我认为研究判决的实质近似问题,很需要去做原始图样或文章的比对,我们目前整理出来的判决,有图案可以比对,而且又是判决确定的案子,只有金鱼案.刚刚赖律师似乎提到接触这个要件没必要性,我认为这个要件很重要,因为两个人在同一地点,同一角度拍照风景,可能照片会一样,这就有探讨照片接触与否之实益.再者,就拿摄影着作来说,依照照片来绘画,日本法认为这是「美术的异种复制」,用改作来处理,但若别人照片照的是原物,我也针对原物来画画,就不构成改作.为保护被告免於因意外侵害他人着作而遭受惩罚,同时也便於原告得以举证证明被告抄袭,所以接触的要件很重要,要证明被告有「抄袭」,一定要证明被告有「接触」原告作品的证据.

在金鱼案第一审判决书(台北地方法院99年度智易字第34号刑事判决)的侵害认定,就是根据美国法上着作权侵害之判断要件来的,即「接触」和「实质近似」是两个独立的要件,除非是出现「显然相同(strikingsimilarity)」的情形,才无须证明「接触」.而显然雷同,在第一审判决也提到,「其相近似程度,以一般人类生活经验观之,二着作绝无可能系由来於巧合,个别独立创作或使用相同来源:例如二着作间的相同部分,包括非出於巧合或共同合法来源之共同错误或共同瑕疵等抄袭痕迹」.美国着作权法着名学者Patry认为,「显然相同」,是两者的相似,在质与量部分,是超过实质近似的,也就是两着作要有特殊相似,此相似必须具有唯一而与众不同的性质和特点的相似,而且必须具有复杂的性质.现在金鱼案牵涉到一个问题是,到底两造作品有没有构成超越实质近似的「显然雷同」第一审判决认为不构成,二审法院则认为似乎认为显然雷同,无须再考虑有无接触.各位可以看看金鱼案告诉人的海报,这是7位学生共同设计的毕业海报,被起诉的只有海报最右上角的那条小鱼,这小鱼也许只占这张海报的百分之一.一般我国实务见解(如最高法院97年度台上字第号图样以决定是否构成侵害.

谢铭洋老师:

是当事人只主张这条鱼吗因为橙果设计公司包装盒上的图案和海报上其他鱼也很类似.

熊诵梅法官:

其实原告这张海报非常大,从我们判决附件当中就可以看到这张海报的图,右上角那条金鱼,实际大小就和附件中的图是一样的,我们认定这条金鱼是独立的着作,各位可以看100年度刑智上诉字第39号判决,告诉人在设计海报的工作中,专门负责画那条鱼,这条鱼後来不只用在海报上,也有用在杯子,书卡,DVD等等.

萧雄淋律师:

这个部分我的看法是,在诉讼中争执的就是海报,其他东西并没有作证据提示,阅卷也没有阅到这些杯子,书卡,DVD.判决书的鱼,是告诉人海报的鱼,不是杯子,书卡,DVD的鱼,如果说这条鱼独立在杯子,书卡,DVD出现,起诉书和判决书不应仅拿告诉人海报取出一小角的鱼来和被告的鱼作比对.而且在诉讼中检察官应以杯子,书卡,DVD的鱼作论告基础,但是这些都没有.被告和辩护人根本没有注意到杯子,书卡,DVD有没有这条鱼,根本无从答辩起,这样的判决对被告是突袭性裁判.

熊诵梅法官:

告诉人其实只主张他的作品被侵权,针对那条鱼起诉的其实是检察官,检察官最後是将2条鱼放大贴合,所以一审的起诉书看来,这两条鱼是非常近似的.我没有这麽做,我就用实际的大小来比对.是因为它可独立分离所以才认定它是一个单一着作.

萧雄淋律师:

若是按照整体观念或感觉,怎麽能从海报中截出一块来比对呢

熊诵梅法官:

主要是要让大家知道,起诉的着作是那条鱼,而不是整张海报.我们也必须以检察官起诉的范围为主.右上角这条鱼是最原始的,其他海报上的鱼都是跟着这条鱼做的改变.这条鱼的设计是告诉人独立完成的,其他同学则负责行销等等的工作.

萧雄淋律师:

这条鱼呈现的方式是以海报来呈现的,我的意思是,共同着作应该以公开发表的时间点为主而形成着作,若是以熊法官的理论来说,如果一个人先绘一张图,再并到另一个人的大图上,先绘的是独立着作,则绘图就没有共同着作的可能.我的看法是,在公开发表的时间点上,两个人以上就该图有成立共同着作的意思,都形成共同着作.就该发表的图被抄袭,应以该发表的图整体来主张,而不是由个别的图来主张.况就本件交互诘问的证据上显示,这张海报是7位学生的毕业展,告诉人在这7位学生中,是成绩中等,既然是毕业展,怎麽可能其他人都无创作如果其他人都无创作,那麽告诉人的成绩怎麽可能只是这7人中的中等而已,这违反常理.

赖文智律师:

我认为这就很像弯弯的绘本一样.这个案例是先有鱼的设计,才用在海报上,而不是海报本身就是美术着作.告诉人主张侵权的就是这条鱼,只是在举证的时候提出经过具体呈现後的海报.

熊诵梅法官:

是的,单一着作就是可得分离且可独立表现作者创意之着作.用契约关系去约定大家都是共同着作人是可以的,但是这件案子并没有这样约定,证人也都证实这条鱼就是告诉人画的.

赖文智律师:

我举弯弯的例子,弯弯要和厂商合作的时候,已经有了漫画人物的具体形象了,厂商如果愿意出大钱,弯弯就帮商品整个做设计,若厂商不愿意花大钱,那弯弯就只会让他们使用那几个图样.所以这件案子的关键在於,这条鱼本身就已经是美术着作了,问题不是出在海报或杯子,後续都是经由原始的着作去更动的.

熊诵梅法官:

是的,海报或杯子都是那条鱼的不同利用型态而已,从这个角度更可以证明那条鱼就是单一着作.

萧雄淋律师:

但是原始那条鱼的图样并没有经过公开发表,我们所看到的一直都是这张海报.

李治安助理教授:

如果海报上的鱼是单一着作的话,那海报上其他同学画的花,草等就也是个别的单一着作,假设被告今天重制的是整张海报,海报的其他部分是由别的同学绘制的,那就是同时侵害了好几个着作.此时,将海报认定为单一着作及将那条鱼认定为单一着作的一个差别在於法院适用第88条第3项在酌定损害赔偿时,侵害着作的个数会有非常不同的结果,换句话说,被认定侵权的被告如依88条第3项负损害赔偿责任,相较於将海报认定为单一着作的计算方法而言,将鱼及其他图案认定为单一着作会使被告的损害赔偿额增加好几倍.

陈晓慧助理教授:

我们在利用别人着作的时候,不需要完全重制,有时Ö 82;要重制一部分,而那部分具有着作权保护的要件时,侵权就成立了.判决中特别提到这条鱼是共同着作当中的单一着作,我很好奇是不是因为告诉人是着作人7人当中的1人,所以才特别提到这点

熊诵梅法官:

因为被告方有抗辩必须7人共同起诉,所以我针对抗辩一一论述.

萧雄淋律师:

我当时答辩的观点就是,美术着作的侵害,是必须以「整体观念和感觉」为标准,应该是海报比对包装盒,而不是金鱼比对金鱼.难道国画是否抄袭,可以就国画中的小舟或凉亭拿来作比对,有无实质近似另外以大自然的产物做蓝本,必须具备「显然相同」(strikingsimilarity)的要件,才能无须考虑接触要件,而认定侵权.这件案子,告诉人说她是拍了真正鱼的照片,再去用illustrator软体的贝兹曲线绘制的,被告刚好也用了相同的电脑软体illustrator的贝兹曲线绘图步骤,所以看起来效果会很类似,这样都利用大自然的东西,是否就已经达到显然相同(strikingsimilarity)的程度,而不需要考虑接触的要件这是一个关键.一审判决在这边就认为,被告的作品经证人的证词与交互询问,也证明是独立创作,且美国对於接触这个要件,在刑事部分会比民事部分要严格,所以我认为一审判决很仔细.我很佩服一审法官纪凯峰,他为了这个案子,还上美国网站,查美国判决对着作权侵害的认定,一审判决写得很有水准.

赖文智律师:

虽然都是取材於大自然,但是由不同人画出来,绝对不会是一样的.被告可以举证这个作品从头到尾都是他原创的,即使是电脑绘图,也可以提出草图,手稿,原始电脑档等等,证实是从大自然一步一步形成现在的作品.如果我们一直坚持接触的要件,会产生一个问题是,当事人只要坚持没有接触,侵权都没办法成立.

熊诵梅法官:

但我认为还是需要接触的要件,这跟德国法上自由创作的空间其实没有差很多,重点就在於举证责任,因为着作权本来就存在各自独立创作的可能,尤其是这种接近大自然的创作元素,所以此时接触的要件就非常重要.各位看最高法院有关论文的那个判决,接触不以实际接触之直接证据为必要,如果我们要求权利人一定要提出直接证据,那没有人有办法证明,每一个被告都只要否认就好了.尤其无体财产权不像有体财产权那样容易举证,有体财产权的侵权事件,例如车祸,你至少可得而确定有人撞到你,金鱼案的案例事实其实相当典型,告诉人是一名刚毕业的学生,从台南到台北玩,经过喜饼店,发现包装盒上的鱼和她当初设计的很像,一开始也不知道要告谁,起诉书上只写橙果设计公司及不知名之设计师.第一次不起诉的原因是,两者皆属大自然的鱼,没有着作权,再议发回之後,第二次不起诉的原因是,两者皆属独立创作,再议发回後,才发现他们是同一个学校毕业的,一开始告诉人也不知道,第一次起诉的时候,橙果设计公司帮这名设计师列学历的时候,也没有列到这部分,我觉得可能因为这个重要关键让检察官起诉了.我也认为一审法官的判决非常认真,审理过程中请双方详述创作过程,我不在现场只看笔录也觉得文字活灵活现的,虽然告诉人有老师指导和同学意见参与,但大部分时间就是告诉人专门设计那条鱼,被告这边则是橙果设计公司讨论出喜饼要画鱼的图样,隔了一个礼拜,被告就带着这条鱼出现了,大家就决定将这图案称为琉金.时间点又刚好在台北世贸展过後没多久.我可以理解萧律师所说的,被告应该也很难过,她当初也不知道事情会闹这麽大,在那段短短的时间之内要提数个企划案,对设计师来说负担应该很大,其实双方也都有和解意思,但中间还牵涉橙果公司.基本上我认为这是件偶发事件,也是典型的着作权侵害案件,所以必须加上接触的要件,否则怎麽能证明呢我是认为两者构成实质近似而不是显然相同,若没有接触的话,不见得会构成侵权,但是他们2位毕业自同一所学校,除了毕业展外,又在世贸展览,两图案又如此近似,在社会观感之下,是有合理机会接触到彼此作品的.

关於改作权的部分,我认为应该分成两个部分来看,改作权的侵害重点不在实质近似或抄袭,而是是否构成衍生着作,也就是创作精神的再重现,最典型的就是翻译着作,因为基本上就是使用原来的语句,这项权利应该归给原着作人,原着作人更有诱因去重现他的着作,所以利用人一定要经由原着作人同意.如果不是重现着作而不构成衍生着作,就根本不需要经过原着作人的同意,因为在经济分析上,这部分的权利不应再归给原着作人了,任何人都可以来利用.我们的着作权法,或许会令人误解,所有的改作都构成衍生着作,都必须得到原着作人同意,我认为这是不对的.

赖文智律师:

这就要看衍生着作的定义,也就是所有利用原着并加以改动的,并非全部都是着作权法下所保护的改作权.照熊法官的说法,衍生着作必须是创作精神或表达方式某种程度上与原着作有所叠合,条文上所谓的「另为创作」还是要与原着作有相当的连结,才会在经济上将此权利归属给原作者.但我们条文上的写法是,只要利用别人作品并另行投入创作的改动,就形成改作.

熊诵梅法官:

对,所以我认为美国法与德国法其实差别不大,它们在这方面都相当宽容,着作权法除了保护原创者之外,也要鼓励其他人再创作.

杨海平督导:

所谓改作:指以翻译,编曲,改写,拍摄影片或其他方法就原着作另为创作判断究属「改作」或「重制」,应判断其是否另有新的创意表现而定,如具有新的创意表现,即得认为属於改作而非重制

赖文智律师:

我的想法是,接触不应该是侵权的要件,而是证明是否为原始创作的一种方法,因为若归属在要件的地方,举证责任的分配会不一样.我也不认为完全不需要判断接触,只是当构成实质近似之後,接下来就是双方来举证到底是不是独立创作,其中一种方式就是,被告提出完全没有接触,而原告提出有接触的可能性.

李治安助理教授:

接触其实在实务上很重要,金鱼案就是一个例子,因为一审与二审判决的观点其实有许多相同的地方,而造成最後判决结果不同的关键就在於接触的认定,一审认为无法证明被告有接触,二审却有不同看法.在谈接触作为认定着作权侵害的要件时,我认为应该先把问题的本质与接触要件的性质先厘清,为什麽美国法上会把接触和实质近似当成认定重制权侵害的要件这其实是有类似於推定的性质,也就是当接触和实质近似同时存在时,有很高的概然性会构成重制权侵害.实务上最困难的就是间接接触的认定,亦即依一般社会生活来判断到底有没有机会接触,如果间接证据够强,则就算没有直接证据,法官也会推论被告有接触原告的作品.其实美国用到这2个要件的判决都是民事判决,刑事判决反而没有,台湾则是把这种推定的概然性用在刑事判决上,我们都知道民事与刑事判决的心证程度要求是不一样的,法律上没有规定的要件,我们实务当作要件,那是不是有罪刑法定的问题接触和实质近似并非法定构成要件,但我们却用一些间接证据推定被告有接触,再用接触和实质近似所代表的概然性来推得被告应负着作权侵害的民事和刑事责任,这里有罪刑法定的问题,也有法院认定刑事责任的心证程度问题.

另外补充一下美国法的部分,谢老师刚刚提到的玩具猪案(Ty,Inc.v.GMAAccessories,Inc.),被告是抗辩完全没有接触,法院最後是认定告诉人的玩具在各个地方都有贩卖,包括被告& #30340;住所附近,另一个关键在於,两造的玩具猪长宽尺寸是一模一样的,唯一的差别只在有没有脚趾头(原告的猪没有脚趾,但被告猪的每支脚都有三支脚指)及脖子上是否有挂丝带,所以认定是显然雷同.萧律师提到我们实务对於显然雷同是不是要求太低,美国对这方面当然要求很高,例如具有相同的错误等等,美国学者Nimmer的教科书里也提到必须达到supersubstantialsimilarity(超级实质性相似),其他如AlanLatman及WilliamF.Patry则提到,明显近似是指就两造着作相似的程度观之,除被告抄袭外,别无其它巧合或独立创作之存在可能,此时原告即无须证明接触.陈老师提到有时候被告是在无意识的情况下利用了他人的着作,美国也有很多判决是这样的情况,尤其是在音乐着作的情况,许多有名的歌手像是MichaelBolton,TheBeeGees及披头四成员GeeHarrison都被告过,他们也许小时候是哪个歌手的歌迷,但是并不知道已经利用了其他歌手的作品,法院判决皆认为着作权侵害不须要有主观上的意识,只要具备「潜意识模仿」都还是会构成民事侵权.

陈晓慧助理教授:

但是刑事判决仍然要具备故意.

熊诵梅法官:

这点我在其他的研讨会也有提过,是不是同样的文字在民事和刑事上要有不同的解释所以我认为这不是罪刑法定的问题,而是刑事政策的问题.在美国或德国,这种个人形式的侵害是不会有刑事责任的,都只有民事责任赔偿而已.所以美国在刑事案件里不用再去判断接触或实质近似,因为刑事案件都是大量的商业用途形式的侵害,事实已经相当明显.所以个人形式的侵害,有必要用刑事责任来处罚吗

谢铭洋教授:

补充一下德国法的部分,德国法的自由利用不包括音乐着作的利用,这是比较特殊的地方.

萧雄淋律师:

其实金鱼案对我真的很挫折,被告曾经提过,依照她的设计专业,其实2个作品并不类似,因为被告是用icon几何图形的方式绘制,而告诉人是用临摩的方式描绘.我请被告把两张图放大数倍,用透明胶片叠看看,是否可以叠起来,因为如果可以完全叠合,肯定是抄袭的,但是最後结果是无法叠合,後人如果有兴趣研究这个案子,可以试试看.再来是第一审法官的勘验结果也认为有所不同,既然有所不同,就不太可能构成显然雷同,此时就应该讨论接触的要件,而关於接触的要件,有「直接证据」证明接触和「间接证据」推论接触.这个案子没有直接接触的证据.间接证据证明接触,必须是有「合理的机会」或「合理的可能性」接触,而「合理的机会」或「合理的可能性」接触,,不包含单纯的可能性(barepossibility),也不能仅凭推测(speculation)或猜测(conjecture).在美国Higginsv.WoronerProdsInc.一案中,原告着作在美国注册,收存於美国华盛顿的国会图书馆中,被告公司总裁曾经到华盛顿去访问,此案被认定被告没有合理的机会接触原告着作.这个案例和本案有点像.本案二审判决没有说服力的地方在於,告诉人的毕业展览只有在世贸中心展出4天,海报和相关产品等,也没有在市场流通.告诉人世贸展发的邀请卡大部分也都是给学妹而不是学姐,连已经毕业三年的告诉人於一审出庭作证表示其毕业後没有收到任何邀请卡,更别说已经毕业十年之久,又非视觉传达系毕业的被告(被告为室内设计系毕业,与告诉人为同校但不同系)怎有可能会收到邀请卡呢我们要求提出展览签到簿,也都没有被告或橙果公司相关的名字,也就是没有任何关於接触的证据.事实上,告诉人与被告相差10届,而且不同系,但判决却认定两造是学姐学妹关系,有接触的可能性,这种单纯的推论或猜测,可以做为刑事证据法则吗难道没有违反我国刑事诉讼法第154条第1项「无罪推定」原则吗光被告短期间内有几个设计案,就可以推论被告抄袭吗在大设计公司,一个月三,四个案子,就认定可能抄袭,这是符合社会经验事实吗况即使被告真的到过现场看过展览,回家就可以凭记忆画出相类似的图吗既然我国实务采取的是美国法的判断原则,那关於接触的认定应该也要是相同的严格程度才对,单纯有接触的可能并不是「合理」机会,只是单纯的可能性而已,美国法上是区别开来的,否则会违反证据必须达到确信的程度才能判被告有罪的刑事诉讼原则(即「毋庸置疑」(BeyondaReasonableDoubt)的说服程度).

熊诵梅法官:

我们在判断接触时,必须配合着实质近似来看,萧律师刚刚提到的美国案例,我们没有看到当事人的作品,并不知道实质近似的程度有多高,也许是因为相似程度不高,才要求接触的证据要明显确定.本件的重点不在接触,而在於实质近似.

谢铭洋教授:

类似像这样的案例,有没有可能法院认定被告没有侵害的故意,而只有过失,这样就只有民事责任而已

熊诵梅法官:

但若明知是别人的作品而参考利用,就构成故意.抄袭与实质近似的关系是浮动的,这件的关键就在於两造作品实在太像了.还有我也认为法律文字是写给大众看的,所以相同的文字在民事刑事应该要做相同的解释,大家应该检讨的是着作权的刑事政策.

谢铭洋教授:

如果谈到刑事政策就脱离今天的主题了,我们就纯粹从着作权法的角度来看,在这件案子中有无构成实质近似,近似程度是否高达足以推定具备接触请各位发表各自的看法.

赖文智律师:

我当初在看这件案子的时候,就觉得如果没有接触过类似的表达,不可能画出这麽相似的图样,这是已经经过抽象化的金鱼,与实体金鱼也不一样了,我认为用简单的线条表达复杂的物体其实是很困难的.

陈晓慧助理教授:

回过头看德国法的无意引用,其实无意引用又分成2种,被告会抗辩他的作品不是须经过授权的改作,而是单纯的自由使用.以金鱼案来说,被告基於学姐学妹的关系,可能在某些场合看过学妹的作品,但是她在创作的过程当中,并不觉得她有用到别人的作品,她在主观上真的没有这个意思.若以刑法来谈的话,她真的没有故意,只是客观上引用到的别人的作品,所以民事上或许橙果公司再也不能使用这款图样,并且有赔偿责任,但是不见得会成立刑事责任.在无意识引用的状况,被告在法庭上的抗辩就是呈现「我没有利用他人作品」的样子.

熊诵梅法官:

但是这在刑法上的客观归责,主观构成要件还是会成立的,不管是不是着作权法,我常常认为不能因为个案,就把法律文字的解释个别化.

陈晓慧助理教授:

这不是个别化的问题,假设今天我们承认无意引用这个概念,承认有这样的创作空间存在,这时我们就必须去判断被告是构成未授权而改作,还是单纯的自由使用,还是会进入法院可以做事实调查的状态.德国法会强调创作可能性存在多少,也就是任何人在任何情况下画出这样的金鱼的可能性有多少,当创作可能性很多,却有一致的表达时,举证责任就会由後创作者(即被告)举证,无法举证时,会受到不利的判断.此时,後创作者必须很详尽的提出创作过程.以金鱼案来看,就会讨论参考自然界的金鱼,大家会画出和先创作的海报上的鱼很像的鱼的可能性有多少,我想法院是想凸显这点.如果有许多不同的金鱼形状可能被创作出来,那後创作的鱼却和先创作的鱼很像,所以在举证责任上,对原告比较有利,被告若无法提出充足的创作证据,是会受到比较不利的判断.

李治安助理教授:

若真实的头目鱼就像萧律师今天带来的照片这样,那麽原告及被告的图样真的是很像,而且跟原来的头目鱼不大一样,因为原,被告的金鱼图样在肚子两旁都有较小的鱼鳍,而真实头目鱼&# 30340;照片上却没有,原,被告鱼的尾巴,在比例上也都比真实的鱼还大上许多.

赖文智律师:

很多鱼的细节从俯视的角度是看不到的,所以原告的作品不见得是单纯临摹金鱼的俯视图,两造有这样巧合的相似度,机率很小.

熊诵梅法官:

被告说他的作品是完全自己创造的,也不是临摹头目鱼,所以取名叫「琉金」.

萧雄淋律师:

被告也不是说她自己凭空创作,而是以很多网路上鱼的图片为灵感再自己创作.被告也找证人证明独立创作,证人也当庭经过具结.一审采纳,二审没有提,也不说明理由.

谢铭洋教授:

我在网路上搜寻了一下金鱼的相关图片,倒是没有一张长得和系争金鱼图样这麽像的,包括角度,鱼鳍,和摆动弧度等等.

萧雄淋律师:

图案的搜寻和文字搜寻可以使用关键字不太一样.这个案子如果两造作品构成显然雷同,可以不考虑接触,或者原告作品在市面上广泛流通,或许可以做为间接证据.若说原告的作品曾经登在网路上,但原告的作品在Google的搜寻结果前20页都不存在.以美国案例发展来看,展览4天是不足以做为间接证据的,尤其是刑事判决.

赖文智律师:

被告说她参考网路上的东西,但是她也举不出是参考网路上哪些图,详细创作过程说不出来,所以到最後真的是举证的问题.

萧雄淋律师:

我建议像这样有争议的案子,应该依照智慧财产案件审理法第29条,事先公开心证,给被告有答辩的机会.尤其本案经过两次的不起诉,再议2次才勉强起诉,一审又无罪,二审几手没有新事实新证据,又没有公开心证,基本上对被告而言是突袭性裁判,而且这是二审确定的案子,无从救济.我说我很挫折,是这个设计师,是美国设计硕士,是我老师的女儿,在侦查庭检察官问要不要测谎,她马上同意,但事实上检察官没有交付测谎,一审时,我有提到,法官如果认为有疑义,我们很同意能够测谎有无接触,但是法官说,他不希望用测谎的方式来办案.二审因为没有公开心证,不然我们也会要求就有无接触来测谎.

大自然的鱼画出来类似的多的是,这又不是像米老鼠般的有原创个性特徵的鱼.在中国大陆演,周恩来,孙中山的影片,都与,周恩来,孙中山长得很像,难道他们一定有血缘关系,不能是巧合

熊诵梅法官:

本件准备程序开了几次,也多次劝谕当事人和解,合议庭时之审理重点亦在有关接触的认定,且亦已给予被告及辩护人答辩的机会.告诉人及被告都很值得同情.最该检讨的是着作权法的刑事政策.

谢铭洋教授:

我也认为被告应该提出来她是怎麽画出这只鱼的,是家里养的鱼,图书馆图监上的鱼,或网路上的哪一张图等等,因为两造的金鱼鱼鳍与真正的鱼都是有差距的,已经经过某种程度的抽象化,而不是单纯的写生.

陈晓慧助理教授:

我们应该接受,被告确实没有接触但创作结果却很类似的这种状况,要怎麽下判断.

谢铭洋教授:

我认为刑事判决讲求无罪推定,没有达到确信程度的证据就不能判决有罪,这件案子看起来,被告的主观部分是不明确的,以这点判决无罪应该是可以接受的.

赖文智律师:

我提出另外一个问题,我认为不应该像美国法用接触与实质近似来判断有无原创性,因为我国着作权法的条文一直都称为「创作」,例如五木拉面的案子,不应该用接触和实质近似去认定原告没有原创性,用抄袭的要件去处理原创性的问题是不对的,因为我们都可能参考其他的东西来从事创作,原创性的重点应该在於是不是作者本人自己创作的,而不是在是否系抄袭别人的,後续才讨论创作出来的东西是否值得受保护.目前实务把原创性定义成非抄袭,个人认为不恰当,尤其现今大多数的创作都是借镜於他人作品.以五木案来说,原始版画和系争商标图样在美术着作的观点底下,除了构图之外的表现方式是差很多的.另外邱比特案也是类似,重点应该在於原告帮邱比特原始图样上色有没有创意,而不是他利用了邱比特这个图样来创作.所以我认为不应该用抄袭的概念来处理原创性.

李治安助理教授:

我在看这些判决的时候,也感到很困惑,法院常常在个案中认为被告的表现方法选择很有限,所以没有构成实质近似,这个说法又类似我们所谓的「思想与表达合并」或「必要场景」,美国这部分主要都是在原创性当中判断,被告主张被控侵害的部分,表达方式是有限的.所以是不是这个部分应该放在前阶段讨论,而不是在实质近似中讨论呢

陈晓慧助理教授:

这牵涉到关於事实性着作,像这样构成侵权的范围会比较窄.或许我们在讨论侵权时不会用到思想与表达合并,毕竟那是判断原创性的原则,但是判断侵权时,不得不去讨论在无所参考时,描绘出特定图样的可能性有多少,当这个可能性太多的时候,就进入到必须举证到底是不是一个独立创作的过程.不太可能在侵权时完全不去讨论创作可能性.

萧雄淋律师:

我再提出一个问题,一般判断实质近似是以一般理性阅听大众的反应印象为基准,美国法上主要也是以一般人为准,除非着作本身过於专业如电脑程式之类.这里牵涉到的问题是,美国有陪审团制度而我们没有,我们是由法官来认定所谓「一般人的观感」.到底如何判断一般人呢美国教科书举例,若是古典音乐应以古典音乐爱好者做为一般人.所以对美术设计而言,法官会属於所谓的一般人吗这很值得思考.我个人也不赞成监定,若经由言词辩论,由法官来判断是比较好,但若牵涉到更专业的,以金鱼案为例,专业设计师认为是不类似的.所以到底是专业判断好还是一般人判断好,或是法官是不是所谓的一般人,这是一个值得思考的议题.

李治安助理教授:

补充一下美国法的判断标准,他们一般有3种标准,第1种就是普通一般大众,一般的观察者(ordinaryobserver),第2种是特殊的案子,例如电脑程式的侵害,会用较为专业的判断,须要有特殊专业(specialexpertise)的观察者,最後1种则是目标观众群(intendedaudience),最有名的案例就是Barny紫色恐龙玩偶案(LyonsPartnershipv.MorrisCostumes),当时一审法院判决认为,用同样的玩偶图样做成布偶装,以一般大众的观点而言而言,被告所作的紫色恐龙装与原告创造出的Barny紫色恐龙造型是不一样的,但二审判决结果逆转,法院请人穿着被告租售的布偶装去幼稚园跑一圈,小朋友都跟在恐龙布偶後面大喊Barny,Barny,这时法院就认定应该要以目标观众群,也就是这群小朋友的观感为判断基准.

熊诵梅法官:

这不只是着作权法的问题,商标法也是一样,甚至民法中的善良管理人注意义务,也不是指法官本身就是善良管理人.

赖文智律师:

关於电脑软体的问题,尤其是内部使用的软体,domainknow-how会分为程式撰写和关於特定领域的资讯请设计师写到软体里两部分,这种案件很难诉讼,通常我的建议都是和解,假设一个金融衍生性商品交易的内部使用软体,它已经专业到不是一般从事这类行业的人可以做得出来的,起诉时必须将表单列出来一项项解释,其底下代表的是什麽.所以重点并不在於操作介面的呈现,而在於出现了哪些栏位,这些栏位彼此之间的关系,以及栏位间的前後流程和顺序.栏位到底受不受着作权法的保护,有时他们是可以轻易被改动的,虽然外表看起来不像,但实质上的表达是相似的,这是该电脑程式的重点且必须要去说服检察官和法官的.过去曾处理类似的案件,有尝试同时主张违反着作权法和泄漏工商秘密罪,这个方向可以提供参考.

谢铭洋教授:

因为时间的关系,今天的会议就进行到这里,谢谢各位.

柒,下午五点,会议结束.

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