婚姻领域中的法律规避

摘 要：在传统的国际私法中,法律规避制度是重要的组成部分.现代国际民商事交往日益增多,法律规避在各国民商事法律所涉及的各个领域也被广泛运用.由于法律规避制度最早出现在婚姻领域,本文从婚姻领域简要分析这一独立制度,强调对当事人进行制裁时必须考虑时间和公共秩序这两个因素.随着时代的变迁,法律规避制度针对的具体行为会随着公共秩序内容的改变而发展变化.法官则要注意考虑时间因素在判定规避行为是否需要制裁上所产生的影响.

关 键 词：法律规避；婚姻领域；时间；公共秩序

一、法律规避的简述

法律规避,作为国际私法中的一项特殊制度,又称诈欺规避或欺诈设立连结点,它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为.［1］由于1878年鲍富莱蒙王子妃的离婚案,国际私法领域中的法律规避才逐渐被人们关注.在法治不断完善的当代,法律规避现象也日益普遍,这就引起人们深思其原因.可以概括为以下几个方面：(1)人类具有趋利避害的本能；(2)各国法律对同一事项的规定存在歧异；(3)冲突规范的存在；(4)在立法和司法实践中没有明确的态度,不加禁止或限制.法律规避现象不断地增多,这既影响了国家法律的威严,也不利于保护国际民商事交易安全,也无益于善意相对人,所以研究法律规避问题非常必要.

二、法律规避问题与婚姻领域

1.各国在婚姻领域应对法律规避现象的基本情况

“在婚姻领域,传统的英美法系国家的法院一般并不承认法律规避问题.但是,随着有关学说的开始重视,越来越多的英美国家和地区在立法或司法实践中对法律规避加以禁止或限制,追求法律的公正和捍卫法律的威严,例如,美国统一各州法律委员会1912年就草拟的一部《防止婚姻规避法》,就是有关“规避或者违反住所地州的法律而在另一州或者另一国结婚”的法律.［2］

多数大陆法系国家的司法实践在该领域遵循规避法律无效的规定.从立法层面上看,1891年《瑞士关于民事关系的法律》规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法.不过也有些国家坚持“部分无效”,如葡萄牙,曾经就有过这样的规定：天主教婚姻不能解除.假如一位葡萄牙人归化入墨西哥籍,以便在墨西哥离婚时,葡萄牙法官仅判决其离婚无效,而对于该葡萄牙人的墨西哥籍并不会否定,因为他有权利自由改变国籍.［3］

2.在婚姻领域研究法律规避问题不可忽视的因素

在传统的婚姻领域中,法律规避现象很容易产生.尤其是在一些国家倾向于认为婚姻是一种制度,规定结婚能力适用婚姻缔结地法.［4］这就给行为人提供了规避法律的机会：当事人在这些国家结婚即可达到规避原法律的目的.因此,许多国家就规定行为能力适用当事人的属人法,无论案件在哪国被提起,人的行为能力总能保持一致.但上述做法要受到两个因素的制约：时间因素和公共秩序.

（1）时间因素

当事人取得一国国籍并据此主张适用法律,虽然在客观上对其更有利,但并不能就说其存在法律规避.时间因素对认定法律规避有一定的影响,例如,葡萄牙学者认为某当事人改变了国籍,但他在其新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是该当事人长期期望取得,就不能视为法律欺诈.而新国籍是否是当事人真心期望取得,恐怕就要看当事入是不是在事实上真正地长期而连续地居住在新的国籍所属国.其原因在于：“未回到内国”意味着新设立的连结点与当事人有事实上的更密切的联系,以此推断当事人的主观意愿是真实的.时间因素确实要考虑,但以此来衡量当事人在改变连结点时其真实的内心意图是不准确的.实际上,长期而连续地居住在新的国籍国也就意味着,在人身关系的案件中,当事人无法回到原国籍国利用其在新国籍国所取得的权利.客观上“未回到内国”也就意味着不会对内国的公共秩序等造成不良影响.如果当事人在取得外国国籍以后,生活状况没有发生任何重大变化,就可以认定该国籍变更只是为了造成虚假冲突,构成了法律规避.可见时间因素的影响力大小,还是与公共秩序所受的损害影响程度有关.

本文要着重分析的并不是时间因素在认定法律规避上的作用,而是要明确法官对该因素的考量是否会影响到多年后还对当事人当年的行为进行制裁性的否定评价.如果当事人确实在缔结婚姻时存在法律规避的行为,那么在相当长的一段时间以后,法院仍一概以制裁规避为由来否定这段婚姻的法律效力,恐怕也不尽合理.当代婚姻法尊重既成事实,维护婚姻家庭关系稳定是一项重要的立法精神.若经过发展变化,阻却人们成立有效婚姻的障碍已不存在,则没有必要违背这一立法精神.

第一,随着时间的推移,当事人和内国的联系会越来越少直至完全没有关联,内国法律被规避的程度也会越来越轻直至消灭,虚假冲突也随之逐渐向真实冲突转化.［5］事实上,像婚姻这种关注自然人身份的法律关系的效力究竟如何,应注重将来的发展.例如,在十几年甚至几十年以后,当事人以夫妻名义共同生活的事实不仅已具备了充分的确定性,而且共同住所地在双方的人身关系上的重要性也比他们婚前各自的住所地更加突出.这可以说明婚姻缔结后所发生或变更的事件,可以使原本无效的婚姻在时间因素的影响下满足一定要求,从而可以被法院认定为有效.

第二,违法行为的后果和影响可能会在很长的时间后逐渐消除.具体来说,若是当事人相互“串通”,被规避国很难立即作出反应,而在相当长的时间后,被规避国只有在维护既成事实的稳定性和制裁已发生的法律规避行为的必要性之间权衡利弊.［6］有学者提出“当法律已宽恕违法行为时,没有必要再度进行报复.［7］所以这种情况在实践中应是免除制裁为宜.学者里斯就认为,婚姻是否有效不能一概而论,须根据它在各个相关的具体问题上(遗产继承、子女身份、损害赔偿的请求权等)的影响而定.是否加以制裁还须综合权衡和比较其他各项价值目标而定.［8］当然,法官应考虑的因素还有很多.例如,尊重既成事实以维护社会关系的稳定性、着重保护弱方利益、相关外国法的内容及其适用资格、适用范围等.

（2）公共秩序

各国在婚姻领域的法律规定随着历史、民俗、文化等领域不同而不同.合同领域是以“私法自治”占主导,而婚姻领域的强行法却非常集中.婚姻制度事关一个国家的社会稳定,所以在这个领域也就较为突出一国的公共秩序.其实,最重要的不是当事人对外国法的规避,而是外国法所规定的结婚或离婚的实质要件是否合乎法院地的公共秩序.在实践中,当被规避的是内国强行法时,法院必定对法律规避行为高度关注,而且当事人的主观规避意图也确实可作为判决的依据之一.因此,一国法院有时可能用公共秩序保留制度排除外国法关于禁止结婚的规定；当事人是否有规避外国法的意图和行为似乎并不重要,对本国法官而言,重要的是外国法的适用是否会损害法院地国的重要利益.

然而,如果法院受理案件后一律适用法院地法,好像是为行为人提示了一条“潜规则”：只要选择在该国法院诉讼,就适用该国法律.就法院国来说,为了防止本国法律被当事人利用,只有严审查本国的司法管辖权,将与本国无关的案件排除在范围外.在这里,法律规避和管辖规避完全混同一体了.”［9］从另一方面来说,因为该领域有不能够放弃的重大利益,所以国家要强调以司法管辖权对婚姻制度进行控制.在各国普遍强调维护婚姻的稳定性时期,离婚是 被强行法所禁止的.当事人为达到离婚目的就开始了法律规避的行为.经过时代变迁,尤其是近代基本人权运动对婚姻领域的重大影响,离婚制度从封闭走向开放,“离婚自由”已成为世界的大势所趋.在此种背景下,离婚领域中的法律规避行为在相当程度上失去了意义：既然内国法律已允许离婚或者条件和程序规定也日益宽松,就没有必要前往外国离婚来规避内国法了.不过,各国法律提供的宽松程度还是各异的.实际上,某些当事人还是有可能选择一个更为方便、高效的地方去离婚手续.

由此可以得出,随着公共秩序内容在历史上的发展,法律规避在婚姻领域的具体运用也是在不断变化的.在法律适用中,就算冲突规则指向反对离婚的国家的法律,其适用也无法超越对离婚持支持态度的国家的公共秩序.单纯运用任何一条法律选择规范是不足以适应多变的社会,至少单一的法律适用规则在婚姻领域已被证明是不适宜的.婚姻领域法律规避的例外排除机制在实践中迫切需要和公共秩序保留等其他相关的冲突法机制配合使用才能取得更好的效果.

国际私法中的法律规避问题对婚姻领域引起的问题不容忽视.我国应加强立法理念、明确规定不鼓励规避外国法并且在司法实践等方面给予足够的重视.（作者单位：贵州大学法学院）