本站原创[摘 要]通过发生于厦门的生子抚养权纠纷案引发的关于法律原则适用条件的思考,并结合法学界的一些流行的观点,本文作者分析得出自己的一些见解.存在法律规则的时候,法律原则如何适用?在无法律规则的时候,法律原则如何适用?法律原则存在冲突的时候,又该如何适用?
[关 键 词]法律原则；法律规则；法律原则适用条件；合同
【中图分类号】D90【文献标识码】A【文章编号】1007-4244（2013）11-072-2
福建厦门的生子抚养权争议案,、引起了社会的普遍关注.这是一起以合同是否有效引发的非婚生子女抚养权争议案.厦门企业主张某与妇女之前签订的合同被法院认定为不具有法律效力而败诉,孩子的抚养权归妇女,求孕的张某还需承担64万元抚养费.法官对此判决的解释是：合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效.”这是一起以法律原则作为判案依据的案件.
李璐和魏明灿在《论合同的效力》一文中指出正当签订的合同应当具有法律效力,适用合同法的规定.但高额合同则会放纵这种商业性盈利活动,从而使其成为富人玩弄、左右的工具,贫穷的人就只能望洋兴叹,违背了法律的公平正义精神；因此,适用公序良俗原则.而法院直接适用法律原则的行为,引发我们思考法律原则的适用条件是什么?像违反“忠诚协议”案这种没有明确的法律规则的情况,可否根据基本的法律原则维权?在什么条件下可以适用法律原则?本文将对此问题进行浅析并尝试得出自己的观点.
一、法律原则的概念
《布莱克法律辞典》为法律原则作如下定义：法律原则是“法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”.学术界关于法律原则的概念存在各不相同的观点.沃克认为,法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分说明理由时,司法者可以适用的一般规则.国内法学泰斗张文显在其所编撰的《法理学》一书中指出,法律原则是法律的基础性原理、真理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点.笔者将通过与具体的法律规则的比较来界定法律原则.我们知道法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范,主要由假定（条件）、行为模式、法律后果三个要素组成.显然,法律原则不如法律规则那样规定明确的事实状态和法律后果,具有高度的抽象性、不明确性,从而决定了其较少直接适用于具体案件中；但是法律原则在创制、理解或适用法律的过程中却是必不可少的,其反映了立法精神,在法律规则无法穷尽的情况下,法律原则就体现出了其基础性的地位,不仅是具体司法活动中法官的判案依据,也在我国这一成文法法律体系下起着弥补法律漏洞的作用.
二、法律原则的适用条件
法律原则反映立法精神,指导法律规则的制定和实施,法律的根本性规则.在司法实践中,总有法律规则无法规制的时候,这时候法律原则就作为解释案件的依据.但是,由于我国对“法律原则如何适用”的难题的思考总体上显得较为迟缓.直到泸州遗赠案的判决引发了社会的空前关注,才迫使法学理论界对此作出解释.法律原则适用的难题给予了法官滥用自由裁量权的可能性和无视法律规则和法律原则的权威的可能性.然而,“法律原则如何适用”又绝不是一个简单的问题.在厦门案中,法官直接指出合同无效,因合同违反了公序良俗原则而判决原告败诉.而肖华林在《合同之法律问题探微》一文中指出,大大超出合理补偿范围的高额合同违背了其出于社会善良公德来满足无生育能力的人生育权的初衷,有违公序良俗,是无效的.那么该案法官直接引用公序良俗的法律原则作为判决的依据是否具有其正当性?
(一)学术界关于法律原则适用条件的几个理论观点
张建龙认为法律原则的适用条件有四个：1.唯一适用法律原则,禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则；2.穷尽法律规则,方得适用法律原则；3.法是人民意志的体现,法律规则必须被强制执行和遵守；4.适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由.舒国滢在《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》的论文中以三个条件和三个规则来解决原则与规则间的冲突.即“穷尽法律规则,方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义”和“若无更强理由,不适用法律原则”.
我认为学术界对法律原则的适用条件在某些方面取得了共识,例如,法律规则应优于法律原则；法律原则的适用条件有严格的条件限制.但是仍有些不全面,例如既存在法律原则又存在多个相冲突的法律原则时该如何适用的问题.
笔者认为的法律原则的适用条件笔者通过分析理论界关于法律原则的几个观点,以及自己的思考总结出的关于法律原则的适用条件.假设法律规则（LegalRules）为LR,法律原则（LegalPrinciples）为LP.
1.存在LR1和赋予其正当性的LP1,且无其他原则与LR1冲突,则优先适用LR1,即“禁止向一般条款逃逸”.因为笔者认为法律已经有了具体的规定,那么在法律原则与法律规则均能获得同一结论时,应适用具体的规定,而不能无视立法者明确规定的构成要件和法律后果,这将导致法律权威下降,具体法律条文成为摆设.
2.存在LR1和赋予其正当性的LP1,且存在于LR1冲突的LP2,则法官需在LP1和LP2之间进行衡量.除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外,仍适用规则LR1.例如,笔者认为在四川泸州遗赠案中,存在规则LR1即继承法对遗赠的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则,且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则.此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量,那么就存在原则冲突的时候该怎么调和的问题.对此,笔者还是比较赞同法学界的普遍观点即遵循个案正义原则.就上述案例,遗嘱自由体现了法律价值,而公序良俗体现了社会价值,且法理不同于情理,在法理与情理的冲突下,应保护法益,即保护遗赠人的权利.同时还应遵循价值排序原则,即分清基本的和普通的原则,理清上位的和下位的原则,在司法中应维护的是基本的上位的原则.一旦同一位阶的原则存在冲突时,应考虑具体案件所要保护的法益.例如,四川遗赠案属于继承纠纷属于民法私法领域,则意思自治原则&# 30340;地位高于公序良俗的地位.
3.无LR1,存在LP1,且无与LP1相冲突的原则存在,则适用原则LP1.例如轰动一时的违反“忠诚协议”案,法院认定“忠诚协议”有效,符合意思自治原则.
4.无LR1,存在LP1和LP2两个相互冲突的法律原则,此时法官需要在LP1和LP2之间进行衡量.对于法律原则的衡量问题,已经论述过了,在此不再赘述.
三、总结
笔者通过发生于厦门的生子纠纷案引发的关于法律原则适用条件的思考,结合法学界的一些流行的观点分析得出自己的一些见解.笔者认为,厦门生子纠纷案应该属于第二种情况,即存在LR1和赋予其正当性的LP1,且存在于LR1冲突的LP2,则法官需在LP1和LP2之间进行衡量,除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外,仍适用规则LR1.该案中存在规则LR1即笔者认为合同符合合同法的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则,且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则.此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量.由于此案属于为同一位阶的原则存在冲突,则保护属于司法的意思自治原则.