铁路房地产合作开发法律风险的管理与控制

摘 要：铁路房地产合作开发,在提高铁路企业经营效益、促进多元经营可持续快速健康发展具有重要意义,建立并完善铁路房地产合作开发项目的法律风险管理和控制机制是确保相关合作项目顺利实施并获得应有经济收益的前提与保障.本文运用现代风险管理的基本方法,结合对相关法理与法规政策研究,对铁路房地产合作开发项目的法律风险进行识别、分析,并初步探寻有效的控制防范措施,可为有关项目的开展提供有益的参考和借鉴.

关 键 词：房地产合作开发法律风险管理风险控制

近年来,铁路运输事业取得了快速发展,众多铁路单位动迁新址,从而产生了大量具有可观的商业开发价值的闲置场地.这些巨幅土地资源如由铁路企业自行独立开发,在资金、人才、经验、资质、社会影响力、抗风险能力等各方面都存在不足,因而“铁路出地,路外出资”的合作开发模式具有一定的优势.然而,由于利益驱使,以及项目管理经验不足,一些铁路企业在房地产合作开发中遭遇过重大风险,导致项目停工、烂尾,纠纷不止,诉讼不断,国有划拨土地被强制拍卖,国有资产流失等严重后果.

美国经济学家F.H.Knight曾说,风险是不愿发生的可预测不确定性的客观实体.基于历史教训,要规避风险,维护铁路合法权益,就必须建立并完善合作开发项目的法律风险管理机制.本文着重运用现代风险管理的基本方法,结合相关法律政策,尝试对铁路房地产合作开发项目的法律风险进行识别、分析,并初步探寻有效的防范与控制措施.

一、铁路房地产合作开发项目的法律风险识别与分析

(一)风险的成因

1、主观因素

由于合作项目涉及的资金巨大,项目决策的水平、能力、掌握信息的全面程度、决策程序是否科学以及决策者、管理者的人格、廉洁、信用都会直接影响合作项目的成败.

2、合作方因素

在较长的项目开发周期中,合作企业内部情况在不断变化,一旦合作方发生资金、融资等困难,或出现违约及违背诚实信用原则的不当行为时,就会使项目陷入纠纷.

3、外部环境因素

国家及区域的政策法律环境及融资信贷政策变化都会对合作方履约能力、土地及融资成本、开发收益产生不确定的影响.

4、铁路内部管理因素

铁路企业内部的合同管理、项目施工管理、项目公司法人治理及对建设资金投入与使用的监督预警机制是否健全,都会影响项目实施与效果.管理上的漏洞很可能导致风险事件的发生.

(二)风险的主要类型

1、前期风险

是指在立项、审批、报建阶段的风险.主要包括：一是合作无效或夭折风险.合作双方如都没有房地产开发资质可能使合作协议归于无效.项目未获行政许可则合作夭折.二是未将铁路方列名风险.是指在报建手续中,合作方将合作项目的批文或证照办至其单独名下,给未列名的铁路方带来巨大风险.三是土地有瑕疵风险.国有划拨土地不能直接用于开发房地产商业项目,土地未依法“招、拍、挂”程序,合作项目将存在违法.

2、实施风险

是指合作双方签订履行合同或项目建设施工过程中发生的风险,主要包括：一是资金短缺风险.房地产开发资金量大,周期长,随时可能出现资金短缺,导致项目无法继续.二是合作方违约风险,包括：未及时按合同约定确保资金供应,或未经铁路方同意擅自处理项目及土地资产,都会给铁路企业造成重大损失.三是不良融资风险.如果合作方在融资时将铁路的土地及项目利益做抵押,到期不能还贷就会导致土地及项目被强制拍卖.或者合作方挪用贷款资金、逃避债务,将可能使铁路企业承担法律连带偿债责任.四是项目公司风险.铁路方以土地使用权作价入股项目公司,如果合作方操纵项目公司,将使铁路方的股东权利无法在公司中体现,项目公司的资金使用及运营情况脱离铁路方的监督控制.五是安全及质量风险.包括施工安全、工程质量等方面对带来的纠纷与损失.

3、后期风险

是指项目竣工后及投入经营阶段产生的风险.包括：一是双方利益分配纠纷风险.合作签约时双方只能约定分配的比例,等建设工程设计图审定之后,双方可能会对各自分配的具体面积、楼层位置、地下停车场及公摊面积等内容产生争议,同时建设过程中调整设计、规划、增减面积也会使合作双方产生纠纷.二是工程延期或质量风险.是指项目设计失误、预算超支、工期延误以及质量不达标、验收不合格等因素带来的风险.三是后续经营风险.是指项目投入经营使用阶段产生的风险,比如在约定建成后的物业产权归铁路,由合作方反租的合作模式中,合作方拖欠租金等违约行为等.

二、铁路房地产合作开发项目法律风险的管理与控制

1、建立专家库

对房地产合作开发项目的风险研判与评估对相关专业技术知识和实际经验的要求非常高,因此可在铁路系统内部建立相应的专家库,专家成员由铁路内部精通相关法律政策、房地产市场运作及项目风险管理的各类专家、管理骨干组成.由专家成员对拟开发的房地产项目进行各角度的论证,并对项目存在的风险进行预判与评估.

2、规范项目论证与决策流程

由专家库成员及项目实施单位相关管理人员组成专家组,对项目进行可研论证与风险评估,项目的实施单位根据专家意见制订初步方案,按“三重一大”有关规定进行上会讨论,由主要领导拍板,并报相关上报主管部门批准后,确定最终实施立案.流程如下图：

房地产合作项目周期较长,需要有固定的监督机构来跟踪项目的进展,以达到对风险事件预防和补救的作用.可在铁路局内部建立两级监管委员会：

1、在路局一级建立项目监管委员会

作为常设性机构,对管内所有单位的房地产合作开发项目进行全面监督.定期及不定期对各个项目的实施进行检查与抽查,对各项目的实施单位有考核与问责的权力.2、在路局下属单位中建立具体项目的监管委员会

对本单位所实施的每个具体房地产合作开发项目进行监督,监督内容包括项目实施进程、项目公司运作、项目资金流量、合作方公司履约情况等等,并且及时将上述情况向上一级管理部门反馈.

(三)建立以关口前置为目标的自动预警系统

1、资金及财务信用预警系统

对合作方提供的资金要在铁路主导的项目公司中设立专用账户,专款专用,确保资金全部用于项目的实施.同时及时动态地监测项目资金周转状况,一旦资金低于相应水平,立即督促合作方增资或融资.

2、融资预警系统

一是在融资时间上,应要求项目土地出让金不得融资.合作方在缴清土地出让金,达到法定融资条件后方可融资.二是在融资抵押范围上,合作方只能对自己在该项目的可分得利益设立抵押,禁止用项目土地及铁路方可分得利益进行抵押.三是在融资监管上,融资贷款应由双方共同,禁止单独一方融资,贷款资金须注入专用帐户专款专用.四是在融资额度上,应要求合作方以其分配利益的一定比例为上限合理设定融资额度.五是在融资程序上,必须将融资方案报上一级铁路主管部门审批同意后方可进行.

3、合作方履约能力及信用预警系统

一是建立合作方资信档案库.在铁路局、二级企业中尝试分级建立项目合作单位资信档案库.合作前对合作对象进行深入的资信调查,将资信调查的结果及合作方在项目实施中的履约诚信情况一一记录在资信档案库内,按优、良好、差的标准给合作单位进行内部评级,供下一次决策参考.二是分阶段签约制度.整个项目可分为若干阶段,合作方履行完上一阶段的合同义务,实现了合同目的后方能签订下一阶段的合作合同,如果在某一阶段中合作方出现违约,铁路方可立即解除合同,并中止下阶段的合作.比如先签订合作报建协议,等合作方协助铁路企业完成规划报建、改变土地性质等相关手续后才签订正式的合作开发协议.这样就将风险与不确定因素化整为零,使某个阶段发生风险时不至于影响到项目的整体实施与推进.由于土地使用权归属铁路方,因此铁路方掌握着寻找其他合作方或独立继续开发的主动权.三是铁路单方解约机制.合作协议中可明确约定,在合作方严重违约危及铁路方利益的情况下,铁路方有不负赔偿义务的单方解约权.四是风险低押金制度.可要求合作方在合作实施前向铁路单位交纳一定数额的履约保证金,当合作方违约时履约保证金直接作为违约金、赔偿金扣除.五是建立黑名单制度.对发生违约行为的合作单位除了在经济上给予惩罚以外,还要降低或取消合作单位准入资格,列入铁路系统内部的黑名单,在铁路内部进行违约合作单位榜上公示,进一步加强对违约合作单位的制裁,限制或禁止这些单位在铁路房地产开发合作市场& #30340;准入.

(四)完备以法定程序及合同为载体的法律保障措施

1、切实履行各项行政许可列名登记程序

对立项、规划选址意见书、新的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及其它有关项目开发的所有批件、证照进行严格把关,确保文件、证照及备注栏中都注明铁路方为项目开发主体之一.产权发证时,尽量要求按照合作协议约定比例的房屋面积、楼层、位置分别发给合作各方房屋产权证,避免争议与损失.

2、依法走土地招拍挂流程

这是确保铁路单位掌控项目土地使用权的基本前提.挂牌交易前铁路方作为原用地单位提出足够保障铁路利益的用地补偿条件,包括：安置原场地内职工的费用,经铁道部审核在当地选址重建铁路生产单位费用,以及相关市政公共建筑费用等.拆迁补偿利益的价值要确保铁路方能获得足够的对价补偿；铁路方必须以自身名义参与土地拍卖,由于回购土地成本较低,中标把握较大.拍下土地后,铁路单位再以取得的土地使用权及拆迁补偿利益作为投资用于项目的合作开发.

3、签订补充协议细化利益分配方案

在工程设计图审定之后铁路单位要与合作方商定的房屋分配的具体方案,在必要时应委托双方认可的有信誉的评估机构对项目所有物业价值进行评估.双方要签订补充协议并将其作为房屋产权登记的依据,同时通过合同对建设过程发生的设计、规划调整、建筑面积增减如何分担作事先约定以避免纠纷.

4、及时进行产权登记

完工之后,应当尽快铁路方的产权登记,确保铁路方尽快获得资产产权,保障铁路方分配权益不落空,及时对可分配物业进行经营筹划的前提.

(五)强化以规范管理为内容的制度防控体系

1、规范招投标制度

合作方的选择、项目设计、施工等各个环节应采取公开招投标的形式确保合法、合规,最大限度保证国有资产利益最大化.

2、规范项目公司管理制度

项目公司法定代表人、财务主管应由铁路方委派,在资金及财务管理上应将项目资金、融资贷款、商品房预集款归集到项目公司专用帐户实行专款专用.严格管理项目公司的合同及印鉴.

3、规范施工管理制度

按房地产开发流程、建设施工管理条例以及铁路企业施工安全方面的规章制度加强对项目的管理.尽量在合作开发协议中明确合作方对工程质量、工程进度、施工安全、违章违法、纠纷处理等各方面承担的主要义务与责任.