本站原创摘 要：由于房地产具有不可移动、不可隐藏、相对保值等特点,房地产抵押作为担保方式之一,在信贷业务中应用广泛.如果审查不严或操作不当,会给银行信贷业务带来法律风险.特别是《物权法》、《企业破产法》、《公司法》等颁布实施或修改后,银行要及时适应立法变化,切实规范和加强房地产抵押贷款管理,防范法律风险.
关 键 词：房地产；抵押贷款；法律风险；防范对策
中图分类号：F832.45文献标识码：B文章编号：1674-2265（2008）11-0055-03
房地产抵押贷款是银行以借款人或第三人合法拥有的房地产作为抵押物发放的贷款.银行在房地产抵押贷款时一般分审查、手续、贷后管理、实现等阶段.在每个阶段,如未履行审慎注意义务,会引发法律风险.本文在现有的法律、法规框架内,对银行在房地产抵押每个阶段可能存在的法律风险进行分析,并提出了防范措施.
一、审查阶段风险与防范
(一)抵押主体资格的法律风险与防范
1.公益设施的抵押限制.《物权法》第184条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押.”《担保法》第37条也有同样规定.值得注意的是,民办教育和医疗等机构是否为“公益性的单位”?《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分.”《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨.”可见,学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立,都是以社会公益为目的的,在抵押方面的要求是一致的.
2.未成年人作为房地产抵押人的限制.《民法通则》第18条规定,除为被监护人利益外,监护人不得处理被监护人财产.一般情况下,银行不能接受无行为能力人或限制行为能力人所提供的抵押物作贷款的抵押.但在个人住房贷款中,监护人以未成年人名义购置房产申请贷款,并以购置的房产作为该贷款的抵押,由于法律对此无明确规定,此类业务可能存在法律风险,应谨慎处理.
(二)抵押标的物的法律风险与防范
1.权属不一致的房地产抵押效力.按照法律、法规的规定,房屋和其所占用的土地使用权一般应归属同一主体所有,如房屋和土地使用权归属不同主体,不是土地使用权处于交易之中,就有可能是财产权属不清晰或权属登记不规范,一般情况下,不宜接受房、地权属不一致的抵押物.如确实需要接受此类抵押物,鉴于其所有权的特殊性,应格外谨慎.一要将房、地产同时抵押,二要将房、地产分别到相应的部门抵押登记,最大限度地保证抵押合法有效.
2.共同共有的房地产抵押.《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外.”《合伙企业法》第31条也规定,除合伙协议另有约定外,处分合伙企业的不动产,必须经全体合伙人同意.所以以共同共有物提供抵押的,除非当事人另有约定,须经全体共有人同意,以按份共有物抵押的,除非当事人另有约定,应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意.
(三)公司为他人债务提供抵押的法律风险与防范
1.为公司股东及实际控制人提供抵押的情形.《公司法》第16条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议.”上述规定可理解为：实际控制人指非公司股东但通过投资关系、协议或其他方式,能够实际支配公司的自然人或法人.公司为股东或实际控制人提供担保的,应经股东会或者股东大会决议,而非董事会.在担保的表现形式上,担保应是以公司名义进行,对外应是法人行为,而不是指董事、经理的个人行为.
2.上市公司对外抵押的特殊规定.上市公司为他人提供担保,除要遵守《公司法》第16条规定外,还要遵守《公司法》第132条“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会做出决议,并经出席会议的股东所持有表决权的三分之二以上通过”之规定.需注意的是,所谓“担保金额”既包括上市公司为自身债务提供的担保,也包括为他人债务提供的担保总金额；股东表决权或股权数额的三分之二以上,而非股东人数的三分之二.
二、手续阶段风险与防范
(一)注意事后抵押的限制
一般情况下,在债权成立之后设定抵押的,抵押并不因为设立在后而无效.但有两种事后抵押是无效的：第一,《企业破产法》第31条规定法院受理破产申请前一年内,对无财产担保的债务提供财产担保的,管理人有权请求人民法院予以撤销.第二,《担保法》司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人,清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为.”在房地产抵押业务中,要注意上述规定,防范事后抵押风险.
(二)房地产抵押权是否善意取得
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外.符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人.受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失.当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定.”此条以“参照处理”的方式肯定了房地产抵押权善意取得制度,在贷款时要严格审查.
三、贷后管理阶段风险与防范
(一)合同变更引起的风险与防范
1.合同履行期间,有关合同内容需要变更的,须经当事人协商同意,并签订相应变更协议,根据合同约定必须事先征得其他抵押人书面同意的,须取得其他抵押人的书面同意,如需抵押登记变更手续的,应到原抵押登记部门.
2.在合同履行期间,抵押人申请变更抵押物的,由抵押人提出书面申请.应审查新抵押物是否符合抵押要求；以新的房产作为抵押物,需重新评估的,须由贷款银行认可的评估机构进行评估；变更抵押后,贷款余额与新的抵押物、质押物评估价值之比不得高于规定的抵押率；与借款人、抵押人签订变更抵押协议或重新签订抵押合同,抵押登记变更等有关手续.
(二)抵押物转让行为风险与防范
1.抵押期间,抵押人转让已登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效.转让抵押物的价款明显低于其价值į 40;,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的,不得转让抵押物.抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存.超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿.
2.抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存.转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿.抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外.
(三)放弃抵押权或抵押权顺位的风险与防范
《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权顺位.抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被抵押的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响.债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他抵押人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任,但其他抵押人承诺仍然提供抵押的除外.”根据该规定,抵押权存续期间,银行与抵押人约定变更抵押权顺位或其抵押债权数额的,该变动如给其他抵押权人产生不利影响,则应事先征得其同意,否则变更行为对其他抵押权人不具有对抗效力.在多种抵押并存情况下,当债务人提供抵押时,如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权,除非其他抵押人有继续承担责任的承诺,其他抵押人将在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除抵押责任.所以在债务没有清偿前,如放弃债务人提供抵押的抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,需慎重处理.
四、实现阶段风险与其防范
(一)抵押权实现的法律风险及防范
《担保法》第53条第二款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协商不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼.”《物权法》第195条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产.”实现抵押权可采取协议、诉讼、直接请求法院处置抵押物三种途径.通过诉讼途径实现抵押权的应注意以下问题：一是抵押权存续期间问题.《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼实效期间行使抵押权；未行使的,人民法院不予保护.”根据该规定,抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效相同.二是执行时效问题.《民事诉讼法》第215条规定申请执行的期间为二年,如果在法定申请期限内,当事人没有申请强制执行,当事人即丧失了要求法院强制执行的权利.因此,对已胜诉的案件,应在申请期限内及时向人民法院申请强制执行.
(二)抵押权与其他权利的冲突与救济
1.物保与人保并存时的权利实现.《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任.提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿.”也就是说,在债权既有人的抵押又有物的抵押时,如“物的抵押”系由第三人提供,债务人不能履行债务或发生其他实现抵押权情形的,债权人可选择行使抵押物权或保证债权；如“物的抵押”是由债务人本身提供的,当事人对承担抵押责任顺序有约定的,按照约定处理,没有约定或者约定不明的,则适用“物保优于人保”的原则,债权人须先行处置抵押物,受偿后不足部分才能向保证人主张.
2.房地产抵押权与建设工程价款优先受偿问题.《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人逾期不支付的,除建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿.”最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中,应依照《合同法》第286条规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,同时规定了建筑工程价款的范围和行使该优先权的期限.
3.抵押权与租赁权的冲突.《物权法》第190条规定,订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响.对此,一是抵押时应了解抵押物是否租赁,如已设定租赁权,则查看租赁合同,了解租赁期限、租金缴纳方式、违约责任等条款.二是抵押贷款之后,应对抵押物进行定期检查,检查抵押物是否出租,租赁的期限长短.如抵押人未告知承租人该财产已经抵押的事实,银行应该将抵押情况以及实现抵押权对租赁权的影响告知承租人,以减少实现抵押权时承租人可能设置的障碍.三是如抵押人与承租人恶意串通订立期限较长的抵押合同,以致严重影响抵押权的实现.债权人可根据《合同法》第52条规定,以抵押人与承租人恶意串通损害其合法利益为由,要求确认租赁合同的无效.
（编辑代金奎）