宁夏房地产企业法律风险管理模式的建立

摘 要房地产业作为国民经济中的一个重要支柱行业,向来受到政策关注以及资本追逐,政策风险、商业风险、法律风险与企业的发展相伴相生.企业法律风险防范问题,已经成为企业运营和发展所必须研究和解决的重大问题.本文在借鉴已有成果的基础上,提出宁夏房地产企业的法律风险管理模式可以采取法律顾问制度以及法律风险控制系统两种方式.

关 键 词房地产企业法律风险管理模式法律顾问制度法律风险控制系统

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-208-03

一、房地产企业法律风险管理的必要性和重要性

企业法律风险,是指在企业运营过程中,基于法律规定或合同的约定,企业在从事各项活动时,由于企业做出或怠于做出的各种具体法律行为,以及面临法律环境的变化或他人的各种具体法律行为,而导致自身承担负面的法律责任或后果的不确定性.豍

法律风险其实就是商业风险,世界著名的通用电气企业前首席执行官杰克·韦尔奇曾说过,法律风险就是一种商业风险,商业管理人员有责任像管理企业商业经营风险一样管理企业的法律风险.企业法律风险管理就是指“企业在对法律风险主体的自身目标、状况及其所处环境进行充分了解的基础上,围绕企业的总目标、结合企业及所处行业的特点、企业外部因素等,采取综合、系统的手段充分利用法律所赋予的权利,以事前控制为主避免或降低企业法律风险不利后果的法律事务处理全过程.”豎

法律风险管理对于任何企业组织均具有毋庸质疑的价值和意义.任何现代企业组织均应建立行之有效的法律风险控制体系,这是现代法制经济社会所要求的必然结果.我国经济社会已步入了商品经济时代,由计划经济转入市场经济,而市场经济的本质是法制化经济,没有法律的规制,则市场经济将呈现出无序化的混乱状态.而与市场经济法制化相伴相生的是,企业组织由于各种原因而出现违法违规行为,进而产生民事、行政甚至刑事法律责任后果.企业均须守法经营,冲犯法律既是一种违背现代企业应有的商业规范秩序的行为,同时更会给企业造成不良后果,或产生不应有的经济损失,或产生企业的商誉损失.因此,控制法律风险,既出于企业自身利益之需要,更是建设一个国家有序化市场经济的需要.

在我国国民经济中,房地产行业占有非常重要的地位.我国的房地产市场发展迅速,房地产业已经成为国民经济的增长点和晴雨表.也正因为此,近十年在宁夏乃至全国出现在了大量的房地产企业,它们推动了房地产业的发展,加快了城市建设的进程,提高了人民群众的居住条件和生活环境.但另一方面,房地产企业在高速发展的同时,也面临着日益复杂而又激烈的竞争环境,激烈的竞争和利润的追求使企业忽视了风险的管控,加之由于房地产企业关乎国家经济发展及居民住房保障等敏感性问题,受国家政策影响较大,而我国目前房地产立法相对滞后,迄今为止还没有一部涵盖整个房地产开发经营全过程的法律,致使房地产行业在承受决策风险、市场风险、财务风险等各种各样高风险的同时,还必然面临法律风险.特别是近几年我国房地产企业经历了由迅速爆发式增长到突然被动放缓的过程,政策法律的突然调整而使企业在原有高速增长泡沫下掩盖的诸多风险付出水面,表现出更加严重的风险后果.

二、宁夏房地产企业法律风险管理现状

自20世纪80年始,我国房地产进入了快速发展时期,并带动了一大批相关产业的发展,成为我国国民经济的支柱产业.宁夏房地产业是在我国住房制度改革中不断发展起来的.进入20世纪90年代后期,宁夏房地产业才真正进入市场化阶段,房地产企业从无到有,从小到大,不断发展壮大.自2000年起,宁夏房地产企业进入飞速发展时期,据统计,2000年宁夏房地产业总投资额为15.57亿元,2010年已达到254.37元,十一年间增长了16.33倍,年均递增21.71%豏.2001年宁夏房地产企业仅有154家,至2010年,宁夏房地产开发企业已发展到350余家.在宁夏房地产市场和企业飞速发展的背后,法律意识欠缺、违法违规经营、被动承担各种法律风险的状况普遍存在,反映出以下特点：

(一)企业缺乏法律风险意识,法律风险管理投入较低

由于我区的房地产业发展历程短,市场秩序有待进一步规范,注册资本门槛、资质等级要求、监管机构和措施等相对滞后,导致一些房地产开发企业违规开发,违章销售,无序运作现象突出,在管理水平和运作机制上都存在着明显的不足.加之由于地域性及其他相关因素的限制和制约,宁夏房地产企业市场抗风险能力及资金实力均不占优势.通过对数家房地产企业调查显示,聘请常年法律顾问的企业比例较低,大多数企业是在涉及到法律纠纷或诉讼后才寻求法律帮助,企业缺乏风险控制前置意识,未能充分认识到市场竞争中规避法律风险的重要性.加之目前行业研究缺乏针对房地产企业风险管理模式的系统性研究,未向企业提供实用性、可操作性强的风险识别管控模式,也使宁夏房地产企业在面对市场竞争中的法律风险时疲于应付,无法有效应对.

(二)房地产企业参差不齐,违规运作现象严重

基于特定经济形势的需要以及资本追逐市场利润最大化的本质,宁夏房地产企业几乎是在一夜之间如雨后春笋般成长起来.在这样的过程中,由于把关不严,管理不善,房地产开发企业存在着素质参差不齐,数量过多的现象,导致房地产市场秩序混乱.虽然近几年相关部门的监督管理力度不断加大,但违规违法现象仍然严重.

据报载,2009年5月,银川对全市在建工程进行了为期一个月的综合执法检查,1075项在建工程和12项市政工程在检查范围内,有86项工程被强制停工.因安全质量方面有违法违规行为,12家企业受到行政处罚.其中宁夏住宅建设发展集团有限企业等7家建设单位因未取得施工许可证便开工建设而被行政处罚；宁夏建工集团有限企业装饰分企业等3家施工单位,则因为现场存在重大安全生产隐患,曾被责令限期改正,但企业并未进行认真整改,也被给予行政处罚；广东十六冶建设有限企业等2家企业违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定,被行政处罚.此外,北京中联环建设工程管理有限企业、宁夏杰林工程咨询有限企业、宁夏海利达房地产有限企业存在违法违规行为,被记入企业不良行为.2010年,宁夏回族自治区住房和城乡建设厅会同自治区工商局、国土资源厅、国税局等部门先后开展了清理整顿房地产开发企业专项行动、房地产市场大检查等活动,共检查房地产开发企业337家,在建、在售房地产开发项目363个,查处恶意炒作、捂盘惜售、囤积房源、随意涨价等违法违规行为107起,19家房地产开发企业资质被注销.豐

(三)企业被动应对各种法律政策风险,缺乏前瞻性预测规避机制

受房地产调控政策影响,2011年以来,宁夏商品房销售增速一直在波动中逐步回落,全年呈现负增长,这一态势持续至今.宁夏房地产开发投资增速放缓,商品房销售增长缓慢,开发企业资金趋于紧张,违法违规开发经营行为也顺势抬头.

2011年宁夏在全区范围内开展了房地产市场大检查,共检查了在建房地产开发项目320个,在售楼盘237个,查处违法违规行为50起,下发整改通知书43份,处理群众投诉172件,罚款58万余元豑.

目前,我区房地产业发展存在的主要问题是开发企业资金紧张,导致续建项目投入不足,新开工项目推迟放缓.部分开发企业为了缓解资金压力,采取了违规借贷、以房顶账、降价销售等措施进行融资和促销,引发了一定的社会不稳定因素.对此,住房和城乡建设厅要求各市县房地产管理部门加强市场调控引导,及时发布市场信息,合理引导住房消费和市场预期.深入开展房地产市场大检查,对重点企业和项目逐个排查,查找社会稳定风险点,对实力较差、资金紧张的企业纳入重点监管范围,实行全程监管,特别是商品房销售情况、预售资金使用情况、可能引发的不稳定因素等,制订相应处置预案,及时解决群众反映的问题.豒

三、宁夏房地产企业法律风险管理模式的探讨

在目前经济政策背景之下,我国房地产企业的发展已被提升到关乎经济总体发展指标及居民安居乐业的高度,社会关注度增高,政策调控力度加强,日趋完善的监管环境和日益复杂的内外部环境要求房地产企业必须增强法律意识、加强法律管理工作,探索积极有效的企业法律风险管理模式,为企业健康、持续、和谐发展保驾护航.

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对于房地产企业法律风险的认识及管理模式,国内已有许多探索和论述,在借鉴相应思路和架构的基础上,课题组结合律师执业经验及法律服务市场需求,总结出以下两种管理模式：

第一种模式,建立企业法律顾问制度.企业法律顾问制度是以规范企业内部或外部专职从事本企业法律事务工作的人员为核心,是现代企业制度的有机组成部分,也是我国法律职业制度的一项重要内容.建立现代企业制度,是提高企业核心竞争力的重要举措.建立现代企业制度,必须依法进行,加强和完善企业法制建设,建立健全企业法律顾问制度,是现代企业制度的有机组成部分.企业通过建立健全企业法律顾问制度,完善防范投资风险和防范经营风险的法律监督机制,才能使企业在市场竞争中立于不败之地.

基于宁夏房地产企业发展过程中天然的地域性特征,决定了宁夏房地产企业总体上呈现出资金不足,政策敏感度不高,规范化运作程度较低,主管部门偏重于监管而疏于引导,同质化项目集中而导致竞争激烈等市场化显性特征.因此在宁夏这一相对偏远的地区,房地产企业法律顾问积极开展工作,进行开拓性或前瞻性的法律服务工作,从而与全国房地产企业法律服务市场拉近距离,为预测、规避本地区房地产企业法律风险发挥更大作用.

第二种模式,建立房地产企业法律风险全面控制系统.如果说上述第一种法律风险管理模式是企业借助于自身内部的法务系统或借助于外聘律师的力量,对企业运营活动进行基础的法律风险控制活动的话,那么第二种法律风险管理模式则是对上述基础法务工作的进一步提升和整合,是在上述各项措施前提下,通过法律风险识别、评估分析、动态控制等环节形成一个法律风险管理的闭环系统.

企业法律风险控制是一个过程,过程控制贯彻并渗透于企业运作的每个过程,涉及到企业各个部门,甚至每一个岗位.法律风险控制系统隐含了硬件系统和软件系统.硬件系统即组织机构以及一系列硬性制度的建立,软件系统则是人员的相关能力培育.企业全面风险控制系统本质上既是一个建立过程同时也是一个结果,更是一个运行的动态过程.企业法律风险控制系统是当前经济发展的迫切需要和法律服务市场发展的必然趋势,它必将取代传统法律顾问制度,成为企业必备的“战略防御武器”,为企业做大做强奠定坚实的基础.

此处关于企业法律风险控制系统的建立系借鉴中国移动通信集团企业法律风险控制机制的总体模式,该机制总体上包括以下四个方面：（1）风险识别；（2）风险测评；（3）风险分析；（4）风险控制.鉴于具体实施过程的体会,我们认为可整合为以下三个步骤：

1.法律风险识别

第一,法律风险调查.先期采用广泛的调查法采集房地产企业相关法律风险信息,包括法律、法规、政策影响,项目开发、项目管理、项目实施等环节风险,调查方式可采取调查问卷、调研访谈等形式,全面梳理企业生产经营各环节,收集整理企业现实存在的及潜在的法律风险,归纳总结企业现阶段所采取的制度流程、防范措施、管理模式,建立初级风险数据库,为下一步补充、描述企业风险点及分析、完善企业风险管控措施提供基础信息.在此基础上进行提炼、分析、完善,形成该房地产企业法律风险数据库,为企业识别法律风险提供依据.

第二,此环节需要设计调查问卷,各部门针对性访谈提纲,访谈记录梳理等.

2.法律风险分析评估

第一,法律风险模块归类.借鉴现有企业法律风险管理研究成果,从网络、报刊杂志、各种媒体上收集关于房地产企业法律风险控制措施及管理方式等方面的论证资料、典型案例,对收集到的资料、案例进行深入研究分析,确定适合宁夏房地产企业法律风险防范的规范指引、意见建议、管理措施等,形成不同模块及子系统,便于企业分析对照,采取相应防范管控措施.在对法律风险行为归类时,较为合理的方式是依据房地产企业的运营过程进行归类.房地产企业运营全过程一般包括项目立项过程、土地使用权取得过程、投资贷款过程、拆迁过程、联建参建过程、招标投标过程、工程建设的承包、分程、工程的竣工验收过程,房地产预售、销售、租赁过程、物业管理过程等,可依据上述过程分为不同子系统或模块.

第二,法律风险分析.从多个角度（例如涉及到的部门、涉及到的相关业务管理活动等）对风险进行定向分析,了解各风险的特点并满足风险控制工作需要.将该风险行为的具体表现加以概括和描述,结合其涉及到的法律法规,归纳可能产生的相应民事、行政甚至刑事法律责任后果,出具相关法律意见,作为企业及员工规避法律风险的参照.

此外,对于关涉企业普遍业务管理的风险行为,或牵涉部门多、风险后果严重的重大风险行为,可针对性地进行全面深入地分析,采取撰写法律分析意见、专题研究报告、控制手册等方式.

3.法律风险动态控制

针对重大风险行为,制定房地产企业的工作流程、制度规范、机构建设、职责落实、评估考核,形成房地产企业法律风险的动态管理模式.以基础数据库为依据,分析房地产企业现有制度流程、机构职责等方面的缺陷和漏洞,从制度入手,给出措施和意见,结合本企业管理机构自行考核评估,落实制度规范,提升企业风险管控水平,增强员工风险意识.可包含以下工作步骤：

第一,评估控制现状.针对需要控制的重大法律风险及风险行为,结合该行为可能带给企业的实际影响；领导及各部门对风险的关注程度；风险控制的有效性；风险控制需投入的资源；企业的年度发展重点；法律管理工作的年度重点等因素,对法律风险的控制现状进行评估,从与控制现状相接近的八个维度即资源配置、职责权限、执行者能力要求、专业法律审查、部门内法律审查、过程监控、奖惩机制、风险意识进行评估,发现企业现阶段的控制缺陷.

第二,制定控制计划.根据发现的控制缺陷,从制度、流程、职能等多个方面提出控制措施,明确控制措施的责任部门、完成进度等,形成控制计划.例如设立或调整与风险行为相关的机构、人员,补充经费；制定或完善与风险行为相关的制度、流程；针对常见法律问题,编撰指引、标准类文件,供业务人员参照使用；对关键岗位人员进行风险培训,提高其风险意识.

实施控制计划后,需要对各部门风险控制措施的落实情况进行评估；根据评估结果,对各部门风险控制工作进行评价,对控制措施提出改进建议,督促指导各部门落实改进建议；对评估结果进行汇总分析,提出体系更新要素,形成法律风险动态控制的闭环系统.

上述关于房地产企业法律风险管理模式的建立方式,需要与具体的房地产企业的具体经营管理活动向结合,才能够有针对性地发现问题、解决问题,才能够使相应的风险管理模式发挥其应有价值.

注释：

[1]郭聪.企业法律风险管理研究.商场现代化.2008（9）.第2页.

[2]吴江水著.完美的防范——法律风险管理中的识别、评估与解决方案.北京大学出版社.2010年.第66页.

[3]《经济研究导刊》2011年第36期《宁夏房地产市场的现状分析与未来发展前景预测》刘自强第158页

[4]http：//.sina..2010年12月15日17：35新华网银川12月15日电（曹健、何晨阳）访问时间2012年10月10日

[5]2011-07-2815：48：04新华网宁夏频道7月28日专电（记者于瑶）访问时间2012年10月10日

[6]http：//yinchuan.house.sina..2012年04月18日11：25新消息报访问时间2012年10月11日

[7]刘自强.宁夏房地产企业市场的现状分析与未来发展前景预测.经济研究导刊.2011（36）.

[8]文川.企业法律风险管理国内研究文献综述.河北联合大学学报.社会科学版.2012（6）.

[9]蒙永福.我国房地产企业危机成因及管控机理研究.全国商情.理论研究.2012（10）.