参考咨询工作中的侵权风险规避

摘 要 图书馆虽然是非盈利的公益机构,但是侵权纠纷案件时有发生,影响了图书馆服务的社会效益.论文针对参考咨询工作中遇到的知识产权问题,结合首都图书馆参考咨询工作的具体实践,介绍了一些典型的咨询案例,总结了网络表单咨询服务、文献检索服务、文献传递服务、专题咨询服务、知识服务和用户培训服务中规避侵权风险的经验和对策.

关 键 词 参考咨询 知识产权 著作权 隐私权 首都图书馆

分类号 G252.6 D923.4

Research on Avoiding the Risk of Infringement in the Reference Service：Case Study from Capital Library of China

Dou Yumeng

Abstract Although libraries are non-profit anizations, a lot of infringement cases he occurred there, which affects the social benefits of the library services. Aiming at the intellectual property issues in the reference service and bined with the working practice of Capital Library of China, this paper describes some typical reference cases and summarizes the experience and countermeasures of oiding the risk of infringement in the Web table consultancy services, information retrieval services, document delivery services, subject consultancy services, knowledge services and user training service.

Keywords Reference service. Intellectual property. Copyright. Privacy. Capital Library of China.

在计算机技术和网络技术高速发展的社会,信息服务的手段和方式日益多样化,信息传播越来越便利、快捷,用户的信息素养不断提高,随之而来的是日益突出的知识产权问题.据不完全统计,从2005年到2011年底,国内已有30多起涉及数十家省市级公共图书馆和高校图书馆的网络传播侵权诉讼案例[1].虽然公共图书馆提供的是不以盈利为目的的公益性服务,但这却不能成为侵权的免责牌.北京优朋普乐科技有限公司因与肇庆市文化广电、肇庆市图书馆侵犯著作权纠纷案,历时近两年,虽然后者胜诉,但相关数字服务却不得不关闭,同时这种“因噎废食”的情况还波及到了其他公共图书馆.而重庆市涪陵图书馆则没有那么幸运,在与北京三面向版权有限公司的著作权纠纷案中,一审胜诉,二审败诉.可见,图书馆在提供信息服务的同时,也要注意加强自律,提高自我保护意识.

参考咨询服务是图书馆信息服务的核心,需善于吸纳新技术、新理念.在目前相关法律法规相对滞后和不完备的环境中,咨询馆员遇到了各种各样的知识产权困扰.参考咨询工作如何既与时俱进地满足用户的信息需求,又避免知识产权纠纷,是一个需要深入思考和研究的问题.

1.表单咨询服务中的侵权风险规避

1.1 链接行为避开易致侵权的关键点

表单咨询一般只提供事实性问题的简短回答以及专业研究的各种线索和导航,这些线索和导航通常表现为网络链接.一般链接提供的是导向通道,既没有复制也未传播被链接的内容,一般不构成侵权.如果被链接的内容本身存在侵权行为,那么图书馆将承担间接侵权责任；如果被链接的内容是受到版权保护的,那么图书馆将因为提供了深度链接而侵犯权利人的信息网络传播权和获得报酬权.国务院《信息网络传播权保护条例》[2]第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任；但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任.”本条规定中的“链接”并没有对链接的程度（即一般链接和深度链接）作出具体界定,这一点和“明知或者应知”的判断都是决定是否侵权的关键,在法律诉讼中往往成为原被告双方辩论的焦点.

为规避这种侵权风险,图书馆应该严格控制链接内容,保证网络链接的合法性.首先,问题答复优先链接本馆域名下的页面,如本馆网站发布的信息页面、馆藏目录的检索结果页面以及外购数据库的检索入口页面等.其次,链接本馆域名外的网页要保证本馆享有版权,如首都图书馆（以下简称“首图”）可以链接北京市公共图书馆计算机信息服务网、首图微博、首图豆瓣小组等.最后,对于本馆域名外且不拥有版权的作品、表演、录音录像制品,应仔细考证其版权归属以及是否需要获得权利人许可.坚持“先授权后传播”的原则,同时通过在链接时注明来源和免责声明来履行注意义务.

1.2 知识库建设注重保护用户的网络隐私权

表单咨询一般会采集用户的个人基本信息,如电子、、职业等,以便咨询馆员及时联系用户,以及根据用户背景进一步判断用户需求.但不应在网上发布这些信息.根据我国《侵权责任法》,未经网络用户许可,公开其网络注册中填写的真实姓名、肖像、家庭住址、、电子邮件地址信息等（自愿公开的除外）,应该属于侵犯用户的网络隐私权[3].首图表单咨询页面要求用户在提问时填写标题、内容和三项信息.但在发布的常见问题库和已解答问题库中,不显示这一项,此信息只有后台工作人员可见. 2 文献检索服务中的侵权风险规避

2.1 代检代查服务规避文献复制侵权行为

按照检索深度,代检代查服务可分为两个层次.浅层检索主要是查找某方面文献的出处或者馆藏地点,深层检索是应用户需要查找并提供某方面的文献.后者涉及到图书馆使用、复制或传播文献.我国《著作权法》[4]第二十二条规定：为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬.值得注意的是,此规定针对的是个人,并没有明确图书馆可以不经著作权人许可实施这种行为,也没有规定图书馆可以帮助用户,为其学习、研究或者欣赏作品而复制他人作品.

为规避侵权风险,图书馆可以只提供文献线索,鼓励用户自行借阅或复制.若用户不方便自行获取,图书馆就要严格控制复制数量,以不影响著作权人的版权收益为前提；明确文献用途,并提醒用户遵守《著作权法》关于“合理使用”的规定.

2.2 开具检索证明服务使用版权声明

首图开具检索证明是指提供用于法律诉讼案件的相关文献证明.《著作权法》第二十二条规定了“不经著作权人许可,不向其支付报酬”使用他人作品的12种情形,但却未对此情形作出具体说明.伯尔尼公约和TRIPs协议规定了判断合理使用的“三步检验法”.《伯尔尼公约》第九条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品,只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”.TRIPs协定第13条中规定：“各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不得无理损害权利持有人的合法权益.”我国著作权法第三次修订草案也引入了“三步检验法”,将其加入合理使用条款之中作为判断要件[5].

开具检索证明服务既不会影响权利人作品的销售数量,作品用于举证不属于商业用途,证据也不会被广泛传播,因此不会侵害权力人的合法权益.根据“三步检验法”,此服务应属合理使用的范畴.首图鉴于接到这方面的需求较多且迫切,因此决定开展此项服务.

为规避潜在的侵权风险,首图会在文献提供前要求用户签署版权声明.版权声明有两部分内容：一是首图声明保证遵守《著作权法》；二是用户声明和承诺通过首图获取的文献仅用于个人学习、研究或欣赏之目的,不用于商业用途、传给他人使用或其他非法用途,如有违反以上声明和承诺的侵权行为,用户将自行承担全部侵权法律责任.用户签署版权声明后,会对侵权行为有所了解,同时图书馆也履行了注意义务.一旦用户因使用文献不当产生知识产权纠纷,此版权声明即可作为重要的抗辩理由,免除图书馆的间接侵权责任.此外,文献清单还会列出作者姓名、作品名称、文献来源和出版时间等具体信息,文献原文准确、完整,从而保护著作人的发表权、署名权和作品完整权.

3.文献传递服务注重对文献进行分类管理

文献传递服务是图书馆将本馆或馆际互借合作单位范围内的文献,根据用户需要数字化后,通过网络提供给用户.目前这种包含了复制行为的服务在我国图书馆中广泛开展,相关法律法规却未对此服务的合法性作出明确说明.《信息网络传播权保护条例》第七条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可,通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品,不向其支付报酬,但不得直接或者间接获得经济利益.当事人另有约定的除外.”“本馆馆舍内”的提法明显没有照顾到蓬勃发展的联盟馆、协作馆,但从图书馆发展和此规定理念延伸的角度看,文献传递应该受到法律保护.根据侵犯著作权的判断标准与现行法律依据,只要不超出合理使用的范围,一般不会卷入知识产权纠纷[6-7].为控制合理使用,国内很多文献传递服务都使用了著作权声明.美国的马萨诸塞州立图书馆规定,只有签署（点击方式）“著作权警告”的用户才允许进入文献传递系统[8].首图通过严格限制传递的文献类型,实现对合理使用的控制.

（1）首图拥有完备的关于北京的地方文献,如古籍、老照片、拓片、舆图等.这些没有版权或超过版权保护期的资源可以应需求进行复制、数字化、传递.

（2）对于图书、期刊论文、报纸等资源,依据采购协议或作品许可使用协议中的约定,限制文献的范围和传递的数量,履行注意义务,确保文献利用的公益性.其收费仅限于检索和传递的成本费,首图按照合作馆的标准结算,不影响版权人的利益.

（3）首图注重收集灰色文献,如会议资料、政府文献、内部刊物、交换资料、赠阅资料等.这些资料未公开发表,有些还具有较高的学术价值,因此除非得到著作权人的许可,否则一律不予传递.

（4）首图拥有丰富的视听资源,如音像制品、计算机软件、随书光盘等.这些资源是法律禁止传递的作品,除非得到版权人的书面许可并支付报酬,否则一律不予传递.

4.专题咨询服务依据著作权例外规定和变通措施开展

专题咨询服务提供的是围绕某一专题的信息,其成果形式有相关文献的文摘、书目索引和文献资料汇编,部分英文文献还附以中文摘 要 .首图接到用户需求后,会依据著作权例外的有关规定,判断信息提供的可操作性,有时会通过一种稳妥的变通方式规避侵权.从首图的咨询实践来看,信息需求主要来自三个方面：党政机关、企业和个人.

（1）党政机关的信息需求属于“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”的情形,无侵权风险.如为北京知识产权局制作的《北京市知识产权资料选编》；为某文化局定期提供的资料汇编《文化动态》,搜集十七届六中全会以来全国文化系统的新举措方面的文献；为某司法局定期提供《首图快递》,主要收录多元化纠纷解决机制、社区矫正、法律援助、法制宣传、新法解读等多个专题的中英文资料.

（2）企业的信息需求分为两类：一是收集竞争情报,二是用于信息提供.前者通常表现为具体的事实和数据,可提供政府信息公开范畴的资料,不提供商业秘密范畴的资料.有的企业暗示使用非常规手段,则根据反不正当竞争法[9],首图拒绝提供服务.后者一般会将信息用于商业用途,这在未经授权的情况下会构成侵权,需要采用一定的变通措施规避法律风险.比如北京移动国学彩信业务推出的“国学彩信鉴赏入门”栏目,首图受委托为其提供中国历史文物鉴赏方面的资料.在广泛收集、整合和研究相关资料的基础上,咨询馆员撰写出彩信文本,并为彩信配图.撰写彩信文本需注重收集历史文物的第一手资料,坚持去伪存真的原则,辨别以讹传讹的内容,尤其是涉及与文物相关的人物方面的内容,一旦有出入,就可能侵犯别人的名誉权.因此,在保证原创的同时,也要对提供的信息内容负责.规避彩信配图侵权风险的思路有两个：一是通过在报纸上发布“联系作者声明”,在不去考证图片所有人的情况下使用图片,当所有人联系时再支付一定的报酬；二是采用适用法定许可的图片素材,一般是广泛、大量、反复使用而难以逐次事前征得作者许可的作品,同时将图片素材重新设计和修改,通过知识创新产生增值信息.考虑到前者仍然具有侵权的性质,且支付的报酬可观,首图选择了后者. （3）个人的信息需求一般属于“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品；为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行”的情形,不存在侵权风险.但有些用户为完成毕业论文或作业而提出专题需求,咨询馆员则只为其介绍检索工具及其使用方法,不提供具体文献,从而将这种专题咨询转化为“一对一”的信息素养培训.

5.知识服务注意保护用户的隐私权和咨询馆员的著作权

知识服务是以用户需求为导向,向用户提供知识信息、知识挖掘手段及问题解决方案的服务,提交的结果表现为结论和建议、咨询报告、情报分析报告等.开展这类服务,一定要注意保护用户的隐私权,即不得随意公开用户的咨询问题和咨询结果.有些资料是用户申请课题、立项之用,有些资料是企业的竞争情报,因此未经用户同意不得将咨询结果用于其它目的.尤其是在接到相关的咨询课题时,不能直接将其展示给其他用户.要严格管理和保护这些咨询结果和相关工作记录,不能使其外泄,否则会构成不作为侵权.

此外,在工作中也不能忽视咨询馆员的权益.知识服务所提交的成果的价值并不在于文献的知识含量,而在于对资料进行检索、甄选、深度加工、统计分析、研究等的过程中,咨询馆员投入的智力劳动.对于创造性劳动较多的成果,咨询馆员应享有版权,要注意保护.比如“国家文化中心建设之国际比较研究”课题,首图受北京市人大常委会委托,为其进行相关资料的检索、编译、整理和比较工作,并将甄选、初步比较后的结果编制成资料汇编,还参与了部分内容的撰写.课题成果最终以著作形式出版,首图通过在作品上署上撰写人的名字,保护了咨询馆员的著作权.

6.用户培训涉及的侵权风险规避

用户培训是图书馆为提高用户信息素养开展的一项业务,介绍检索工具的使用方法与技巧.首图开展的部分培训课会录制成视频资料,提交给全国公共文化发展中心,成为全国文化信息资源共享工程的资源,供进一步的传播和利用.由于提交的同时版权也发生了转移,用途也不再限于课堂教学,因此主讲人必须保证授课过程和所使用的讲义的合法性,PPT模板不能随意使用,可选用本馆模板,或者由主讲人自主设计.培训用户时,主讲人要提醒用户不要过度下载资源,尤其不要使用专门的不断发送需求的下载工具大批量下载资源,下载下来的资源也不要非法传播,从而从源头控制侵权行为,也避免了图书馆因用户侵权而承担的间接责任.

侵犯他人权益不仅给他人带来了困扰和损失,也会给图书馆带来声誉上的负面影响.因此要明确用户使用资源的目的、性质和程度,对可能造成侵权的行为时刻保持敏感性；坚持不以盈利为目的,费用收取仅限于咨询费、检索费、资料打印、复制费等成本费用,不影响作品的潜在价值和市场收益；严格遵守法律法规关于“合理使用”的规定,如果没有法律相关条款可以遵守,则要找到一旦侵权,图书馆可以使用的抗辩理由；跟踪《公共图书馆法》的制定进展,关注国外图书馆相关法律、法规和政策,做到有法必依,从而杜绝侵权行为的发生,营造知识共享的和谐氛围.