本站原创摘 要：《旅游法》主要通过规定旅游经营者的违约责任来维护旅游者的合法权益.旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务,或不适当履行义务,致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值,则其应向旅游者承担违约责任.旅游者应根据旅游经营者的违约时点、违约形态以及具体的违约情形选择合适的救济方式.
关 键 词：旅游合同；旅游经营者；违约责任；责任减免
作者简介：刘浩,男,中信建投证券股份有限公司,从事民商法学研究.
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1000-7504（2014）02-0099-06
《旅游法》的颁布实施弥补了我国现行法律对旅游纠纷规定的不足,对于维护旅游者的合法权益、规范旅游市场具有重要意义.《旅游法》课以旅游经营者多项义务,并主要通过违约责任的形式来促使其合法经营和信守承诺.然而旅游经营者的何种行为构成违约,不同的违约行为又该如何救济,救济的范围又该如何确定等问题亟待澄清.
一、旅游经营者违约行为的界定
旅游经营者如未按照法律或旅游合同约定履行义务,或不适当履行义务致使其实际提供的旅游服务偏离约定的品质或不具备通常的价值,则其应向旅游者承担违约责任.
约定之品质不以旅游合同为限,旅游经营者刊登的广告、宣传材料、行程表、说明书等亦是“约定品质”的依据.需要说明的是,地域性的旅游给付品质差异不构成不适当履行.例如同为七星级酒店,北京的盘古酒店与迪拜的阿拉伯塔酒店（BurjAl-Arab）设施品质不能等量齐观.地域性的旅游给付品质差异不可避免,基于现状,不可能要求旅游经营者提供相同的旅游给付品质.“通常之价值云者,系指依该契约在一般情形下,通常所应具备之价值而言,亦即相较于旅游者所支付之旅游费用,通常情形应即具有之交换价值与使用价值.”[1]（P105）该价值是否与旅游者所支付的旅游费用相当,应当与市场上一般情形加以比较、衡量.
从违约时间来看,旅游经营者违约行为可能发生于旅游行程开始之前,如期前拒绝履行；也可能发生于旅游行程进行之中,如旅途中导游未进行必要的解说；亦可能发生于旅游行程结束之后,如旅游经营者违法倒卖其在提供旅游服务过程中知悉的旅游者.
从违反的义务类型来看,旅游经营者可能因违反主给付义务而违约,如旅游经营者未依约提供各项旅游服务；其也可能因违反从给付义务而违约,如旅游合同中约定由旅游经营者代为出境旅游所需的签证等相关手续,因其过错未能在规定时间内办妥,给旅游者造成了损失；其还可能因违反附随义务而违约,如在旅游行程中旅游经营者未对其所代管的旅游者的物品尽到妥善保管的义务,致使物品毁损或灭失.
从违约原因来看,旅游经营者可能因自身原因违约,如擅自改变旅游行程；其也可能因履行辅助人的原因导致违约,如实际提供住宿服务的宾馆未提供合同约定等级的客房.在旅游合同中,履行辅助人并非合同当事人,其功能只是代旅游经营者实际履行旅游合同约定的义务,承担违约责任的主体应为旅游经营者.《旅游法》第71条第1款对此也予以明确规定.同时,为了便于查明案件事实,减轻诉累,根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条之规定,人民法院可以将履行辅助人追加为第三人.旅游经营者还可能因旅游者的原因导致违约,当然此情形构成免责事由.
从违约形态来看,旅游经营者的违约行为可以分为“不履行”和“不适当履行”两大类.其中“不履行”包括拒绝履行、预期违约和迟延履行；“不适当履行”则包括瑕疵履行和部分履行.
从实践来看,虽然旅游经营者违约行为的情形众多,但是,多数表现为不适当履行,故仅对不适当履行予以说明.旅游合同的特殊之处就在于旅游经营者需提供两项以上的独立给付义务（如食、住、行、游、购、娱）,且上述给付义务居于同等重要地位,均属主给付义务.相应地,不适当履行在这六个方面均有体现.
二、旅游经营者违约行为之法律效果
在旅游经营者不履行旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定时,旅游者可以请求旅游经营者承担何种违约责任,《旅游法》第70条做出了相关规定,试解读如下.
(一)继续履行
旅游经营者有拒绝履行、预期违约、迟延履行和部分履行等违约行为时,旅游者可请求旅游经营者继续履行合同.旅游合同属于继续性合同,合同内容并非一次给付可以完结,而是继续地实现,如西欧十日游,旅游经营者须在这十日中持续为给付.时间因素在旅游合同的履行上居于重要的地位,旅游经营者须继续提供旅游服务方能实现债的本质.
继续履行请求权的行使通常以旅游行程尚未结束,旅游经营者有可能继续履行为前提.如果旅游行程业已结束,对于旅游经营者擅自减少或取消旅游景点的行为,则不宜采取继续履行的救济方式.原因在于,旅游者之所以选择包价旅游,很大程度上是因为包价旅游给予了旅游者单独旅游无法比拟的优势,优势来源于规模化经营,规模化经营就使得包价旅游不可避免地具有团体性.如果不考虑包价旅游的团体性,要求旅游经营者在旅游行程后采取“补游”的继续履行方式,虽然履行尚属可能,但是旅游经营者将要承担较高的成本,对其未免过苛.旅游者选择其他救济方式是更好的选择.
(二)采取补救措施
对于旅游经营者的瑕疵履行,旅游者可以请求旅游经营者采取补救措施.违约行为出现后,事后的救济虽然可能会给旅游者以慰藉,但其更希望旅游经营者能够及时采取补救措施,继续美好的旅途.旅游者要求旅游经营者采取补救措施的,应当在发现瑕疵履行的合理期限内提出.假若旅游者不通知旅游经营者旅游服务瑕疵的存在,旅游经营者可能就无从知晓,既然无从知晓采取补救措施可能就无从谈起.瑕疵通知义务属于强度较弱的不真正义务,相对人一般不得请求履行,其违反亦不发生损害赔偿责任,仅使负担此义务者承担不利益的后果.旅游者若因可归责于自己的原因,未及时履行瑕疵通知义务,则就迟延通知所造成的扩大损失不能要求旅游经营者赔偿.就旅游合同而言,采取补救措施的手段主要包括改善和减少价款.
1.改善
所谓改善,是指旅游经营者须使瑕疵旅游服务恢复至合同约定的品质或具备通常的价值.例如,旅游者请求更换至符合约定等级的宾馆、请求排除宾馆工程噪音、更换不清洁的用具等.
旅游者应否为旅游经营者指定改善瑕疵的合理期限?林诚二教授认为,旅游大多为时短暂、行程紧凑,所以改善难免缓不济急,多只能针对将要提供或正在进行之服务为之,而且有甚多情形必须即时改善始能达到目的,因此旅游者应得请求即时改善,不必定相当期限,亦不必具备一定之方式.1笔者不赞同林教授之见解,认为规定瑕疵改善期限为宜,理由有二：一是规定瑕疵改善期限,方有明确的判断时点,于此时点届至,旅游经营者有无进行改善,改善效果如何一目了然,避免推诿扯皮,便于旅游者在改善效果不佳时行使其他救济手段.二是,诚如林教授所言,旅游多为时短暂、行程紧凑,但旅游者可相应地指定较短的瑕疵改善期限.如旅游者在前一天晚上要求旅游经营者在第二天行程开始之前更换符合约定标准的交通工具等.一般来说,上述期限足够旅游经营者进行改善瑕疵.如果旅游经营者拒绝改善瑕疵,则无须指定改善瑕疵的合理期限.
如果改善瑕疵所需费用过高,则旅游经营者有权拒绝进行改善.至于改善所需费用是否过巨,自应就其费用对于全部旅游之价值,以及比较改善所需费用与所生利益定之,其过巨之事实,应由旅游经营者负举证责任.[2]
2.减少价款
部分瑕疵履行,无法做到事后改善,或者说事后改善无济于事.例如,乘坐有空调故障的巴士,旅游者已经忍受的闷热与不适无法通过修好空调进行弥补,则旅游者可行使减少价款请求权.同样,假若旅游经营者能够进行改善而不为改善,或者客观上将来已无改善的可能,则旅游者亦可请求减少价款.
所谓旅游经营者不为改善,不仅指旅游经营者怠于改善或拒绝改善,解释上尚包括旅游者自行改善瑕疵之情形；所谓不能改善,自指该项瑕疵客观上、技术上确实不能改善而言,如错过观赏表演会或座位非常不佳而因客满无法变更时；至于旅游经营者因改善所需费用过巨而拒绝改善者,亦应比照不能改善,旅游者得请求减少费用.[2]
从理念上讲,减价的功能在于按质论价,以维持合同 的均衡.[3]（P617）旅游服务品质决定旅游服务价值,旅游服务价值决定旅游服务,低品质只能获取低.在出现旅游瑕疵的前提下,减价权的规范目的在于维持在旅游合同中所建立的旅游服务与旅游费用之间的等价关系.[4]鉴于旅游者通常在旅游行程开始前即全额预付旅游费用,减价权的行使在实践中一般表现为旅游者对于超出部分旅游费用的返还请求权.并且,请求减少价款时应考虑整体旅游给付所减少的价值,原则上减价的基准值应当是旅游者支付的全部旅游费用.如果某项旅游服务瑕疵与他项旅游给付相对独立,则减少价款的数额仅需考虑该部分所减少的价值,以发生瑕疵给付部分的旅游服务费用作为减价的基准.
减价的具体方法应该是根据具有旅游服务瑕疵时的实际价值与无瑕疵时应有的价值的比例,计算应减少的数额.在瑕疵旅游服务实际价值的估算上,一方面应该从客观的判断标准出发,旅游者的主观期待除非在合同中明确约定,否则在减价过程中不应予以考虑.[4]此外,还应当考虑瑕疵发生的时间、瑕疵出现的频率等时间要素.[4]
(三)损害赔偿
在旅游经营者拒绝履行、预期违约、迟延履行、瑕疵履行和部分履行的场合,旅游者均可主张损害赔偿.旅游合同中如有违约金条款,旅游者可要求旅游经营者支付违约金；如旅游合同中未约定违约金,则旅游经营者应赔偿因其违约行为而给旅游者造成的实际损失.
1.无益费用赔偿
关于无益费用之支出,例如参加以登山、潜水活动为目的之旅游,旅游者为此项目的所购买之登山、潜水用具装备,因旅程变化而无使用之余地时,可否请求损害赔偿,不无问题.[2]有观点认为,“惟此等用具装备本身,于此次旅游未能加以使用,以后可能成为无机会再加使用之废物,此显然已侵害了旅游者之经济上的利益,属于一种附随损害,自应允许旅游者就此项损害请求旅游经营者赔偿较妥”2.
笔者认为无益费用不应予以赔偿,理由如下：第一,根据差额说的观点,损害是指受害人的财产状况在损害事故发生前后所产生的差额.而上述无益费用难以认定为损害,因为这些登山、潜水设备仍然属于旅游者的财产,其总财产并未发生变化,只是不能如期使用而已.第二,上述无益费用支出并不限于旅游合同,在其他合同关系中亦可能发生,但相关立法和司法实践均未承认此种损害赔偿.第三,此类支出是否必然会成为无益费用,尚难盖棺定论.上述设备可能成为无机会再用的废物,但旅游者也可能再参加此类旅游而加以使用.如果因无法使用的可能性而可主张赔偿,那是否也可以说使用可能性尚存而否定赔偿?
2.时间浪费赔偿
时间的经过在民法上会发生一定的法律效果,如时效制度.时间的经过对于旅游合同亦具有重要的意义,因为旅游属于绝对定期行为.如果旅游服务瑕疵导致旅游假期无益,如因旅游经营者变更交通工具,应以飞机航行者因改搭汽车,致在旅途上虚耗时间.[5]此种随时间经过而难以弥补的损害,旅游者可否请求赔偿呢?
对此,德国民法和我国台湾地区“民法”均予以肯定,赋予旅游者时间浪费赔偿请求权.《德国民法典》第651f条第2款规定：“（2）旅游无法进行或者明显受损害时,旅游者也可以因无益地使用休假时间而要求适当的金钱赔偿.”台湾地区“民法”第514-8条规定：“因可归责于旅游经营者之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅游者就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额.但其每日赔偿金额,不得超过旅游经营者所收旅游费用总额每日平均之数额.”
虽然德国民法和台湾地区“民法”均规定了对于时间浪费的损害赔偿,但对于这种损害赔偿的性质认识却并不相同.德国民法根据“非财产上损害商业化理论”,认为时间浪费的损害赔偿属于财产上损害赔偿.所谓非财产上损害之商业化,系指凡于交易上得以交付金钱方式“购得”之利益（例如享受娱乐、舒适、方便）,依据交易观念,此种利益即具有财产价值,从而对其侵害而造成之损害,应属财产上损害,被害人得请求金钱赔偿,以恢复原状.[6]（P120）德国学说认为休假时间是以收入损失为代价换取的,度假本身即具有财产价值,因此,旅游经营者的瑕疵履行,致使旅游者浪费时间,应当承担财产上损害赔偿责任.台湾地区的通说则认为时间浪费的损害属于非财产上损害.如王泽鉴教授即认为,“时间之利用,系基于个人意思自主决定,而意思自主又属于人格之范畴,与个人人格难以分离,故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹,为主观之感受”[6]（P118）.又时间能否换取金钱,“涉及因素甚多,殊难加以衡量,应属非财产损害”[6]（P118）.休假时间的浪费虽然可能会导致旅游者的不悦、沮丧或感叹,甚至可能引起精神痛苦,但其本质上仍属于财产损害,其给旅游者造成的损失亦是财产损失.此项损害赔偿的标准可依据旅游者的收入等指标确定,赔偿数额一般应以旅游者支付的旅游费用为上限.3.精神损害赔偿
旅游是一项综合性的活动,旅游者在旅游过程中的需求亦是多方面的.概括地说,旅游者的消费需求既包括物质消费需求,又包括精神消费需求.如果旅游经营者的违约行为造成了旅游者的精神损害,旅游者能否主张精神损害赔偿?对此,学术界观点不一,司法实践判决各异.《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉,主张精神损害赔偿的,人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的,对于其精神损害赔偿的主张,人民法院不予支持.”据此,在我国法上旅游合同损害赔偿中不适用精神损害赔偿.精神损害不得通过违约责任救济是一项基本规则,学者亦已从法律体系、交易基本原则、可预见性、交易风险以及等价有偿等角度充分论证了该规则的正当性.篇幅所限,无法一一辩驳.笔者只是强调,虽然目前我国法律层面尚无违约之诉中支持精神损害赔偿诉求的先例,主流学说亦持否定态度,但是以实现精神消费需求为目的的旅游合同适用精神损害赔偿具有相当的合理性.
4.惩罚性赔偿
《旅游法》在旅游合同中确立了惩罚性赔偿制度.《旅游法》第70条第1款规定：“旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金.”在旅游经营者具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同的情形一般被称为“甩团”.甩团往往是由于旅游者拒绝旅游经营者提出的购物或者参加另行付费项目等不合理要求,导游、领队未能从中获得回扣等不正当利益而引起的.甩团行为性质恶劣,因此,旅游合同规定惩罚性赔偿制度实属必要.惩罚性赔偿作为一种附加的民事责任形式,不影响旅游者依照《旅游法》第70条第1款之规定,要求旅行社承担人身损害、财产损失的赔偿责任.此外,如果旅行社提供服务时有欺诈行为,旅游者有权依据《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款请求旅行社双倍赔偿其遭受的损失.[7]（P658）
(四)解除合同
解除合同本身并不是一种违约责任的形式,其不属于《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式,亦不构成《旅游法》第70条提及的“采取补救措施”的其中一种,但其属于一种有效的违约补救方式,故在此一并予以讨论.
旅游者可以依据《旅游法》第65条1赋予的任意解除权在旅游行程结束前解除合同,亦可以在旅游经营者构成根本违约的场合请求解除合同.在旅游者已经拥有任意解除权的情况下讨论旅游经营者构成根本违约场合的合同解除权是否还有意义?笔者认为两种解除权的行使就法律效果而言存在以下差别：（1）必要费用的扣除内容Ç 81;同.旅游者如行使任意解除权,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者.必要费用一般包括两个部分,一是组团社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用；二是旅游行程中已实际发生的费用.在因旅游经营者违约解除合同的场合,必要费用的扣除仅包括旅游行程中已实际发生的费用.（2）返程费用承担主体不同.旅游合同解除后,旅游者如行使送回原地请求权,在行使任意解除权的场合返程费用由旅游者承担；在因旅游经营者违约解除合同的场合,返程费用则由旅游经营者承担.（3）损害赔偿的范围不同.在行使任意解除权的场合,一般不涉及损害赔偿；而在因旅游经营者违约解除合同的场合,旅游者还可以请求损害赔偿.两种不同的法定解除权给予了旅游者更多的救济选择,其可以根据自身利益诉求择一行使.
假若旅游经营者的违约行为,致使预定旅游行程不能进行,应具备的旅游品质不能实现,致使预期旅游的目的难以实现,即构成根本违约,则唯有赋予旅游者解除合同的权利.“所谓有难于达预期目的之情形,解释上必须系重要之瑕疵,且因该瑕疵未经改善或不能改善,致无法达成签订旅游契约之预期目的.”2具体处理时应该结合旅游的目的、个别瑕疵发生持续时间以及频率来判断.[8]
在旅游服务某一部分具有瑕疵,而未完成的其他部分对于旅游者而言仍有利益,且剩余给付部分根据合同预期目的有独立经济意义的场合,旅游者可以仅就瑕疵给付部分,部分解除合同.但是,如果未完成的其他部分给付对于旅游者无利益可言,且各项给付经济上相互依存,合同目的上互相牵连,基于旅游服务的整体性特点,旅游者应全部解除合同.
旅游者因旅游经营者违约解除合同,合同关系并非因解除而立即终止,旅游者可请求旅游经营者将其送回原出发地,且要求旅游经营者承担此费用.《旅游法》第68条规定：“旅游行程中解除合同的,旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点.由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的,返程费用由旅行社承担.”这样规定一方面是考虑到旅游者解除合同后,身处异国他乡,难免不知所措.另一方面是因为,旅游者解除合同系因旅游经营者的违约行为所致.送回原地请求权,应依旅游者请求旅游经营者履行而发生,旅游者如愿意自行安排其他行程或打道回府,旅游经营者无干涉的必要.
三、旅游经营者责任之减免
一般来说,旅游合同中旅游经营者的违约免责事由有约定免责、指示免责、旅游者过错免责、不可抗力免责,分述如下：
约定免责旅游者可与旅游经营者在旅游合同中约定免除或减轻旅游经营者违约责任的条款.免责条款需满足以下要求：（1）免责条款不得违反法律的强制性规定.此处所说的强制性规定,是指效力性强制性规定.（2）免责条款不得免除造成旅游者人身伤害的责任.（3）免责条款不得免除因故意或者重大过失造成旅游者财产损失的责任.
指示免责指示免责是指如果违约行为系因旅游经营者听从旅游者的指示而发生,则旅游经营者不承担违约责任.旅游经营者因旅客指示而致旅游违约,可以说是旅客“意思自治”的结果,自己行为,自己责任,要求旅游经营者承担责任则实属无理,其只能为自己的行为埋单.当然,旅客指示免责成立的前提是信息充分对称,如若可归责于旅游经营者的信息不对称则旅游经营者不能免责.（三）旅游者过错免责
旅游者过错免责是指旅游经营者不履行或者不适当履行合同是由于旅游者的过错造成的,在此情况下,旅游者的过错应成为旅游经营者责任减免的正当理由.《旅游法》第70条第2款规定：“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行,或者造成旅游者人身损害、财产损失的,旅行社不承担责任.”如果旅游者的行为不是造成旅游经营者不履行或不适当履行的唯一原因,则旅游经营者可以基于双方违约的规定主张减轻责任,但不能要求完全免除责任.
不可抗力免责在我国法上,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《民法通则》第153条,《合同法》第117条第2款）.《旅游法》第67条和第75条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条对于不可抗力免责予以了规定,但未予明确不可抗力的具体情形.参考国外立法和理论学说,旅游合同的履行中可能涉及的不可抗力的情形一般包括以下三个方面：一是自然灾害,如地震、台风、洪水、火山喷发、泥石流等.二是社会异常事件,如战争或武装冲突、罢工、骚乱等.三是国家或主管部门的行为,如法律的颁布实施、政策的出台与贯彻落实、司法机关对标的物采取的强制措施、国家征用等.[3]（P328）最后需要说明的是,如果旅游经营者迟延履行后发生不可抗力事件,则其不得主张免除违约责任.