建设施工“黑白合同”的法律效力认定

摘 要：近年来,对于建设工程领域中普遍存在“黑白合同”两种合同的法律效力的认定的争论从来没有停止过,其焦点在于以何法条、以何种理论作为标准来判断合同的效力.司法实践中,应当正确理解合同法的立法初衷和司法解释的法律目的,分别根据不同情形,对黑白合同的法律效力,做出不同的认定.

关 键 词 ：黑白合同；立法初衷；法律适用；效力认定

“黑白合同”现象普遍存在于建设工程领域,“白合同”内容完备合法,足以应付建设行政主管部门的检查,仅作备案.而“黑合同”则常常以补充协议为表现形式,其本质为当事人双方实际履行的合同.“黑合同”出现的原因多种多样,有的是发包方为避免投标人围标、陪标、抬标、串标而设定,有的是发包人利用自己的优势地位,“逼迫”施工单位签订“不平等”条款而设定,表现为合同总价远低于“白合同”、垫资施工、指定分包商等①,还有的是招投标双方为规避法律而合意订立.如何根据相关法律规定对这两种合同的法律效力问题做出认定,一直是民事审判实践中棘手而又紧迫的现实问题.

一、对相关法条的理解

认定建设施工“黑白合同”效力涉及的法条众多,因此有必要在此做一个简单梳理,对其立法初衷做一个解读进而推导出其适用条件,以防止出现对于法条的滥用以及适用过程中出现顾此失彼的情形.

1.始终坚持将合同法关于合同法律效力的基本规定作为参照标准

要讨论合同效力,首先必然先要对《合同法》中有关效力问题的法条做一个简单回顾.合同法第一章概括性规定：合同当事人一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人订立、履行合同不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同.合同法第四十四条规定：法律、行政法规规定应当批准、登记等手续生效的,依照其规定.合同法第五十二条规定：有下列情形之一的,合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；（二）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定.对于合同法的以上规定,我们应当将其始终贯穿于对建设施工“黑白合同”的效力认定中.

2.情势变更不同于“黑合同”

大多数建设施工合同订立之前依法都得经过一个招投标的过程,司法实践中常用引用《招标投标法》第四十六条的规定来判定合同效力,其内容为“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.对于此法条的理解,不能机械地认为那些背离备案合同实质性内容的合同全然无效,这一法条在法理上属于管理性的强制规定,其相对于效力性的强制规定.前者被违反以后,当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁,但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁；但若违反后者,则在效力后果上以私法的方式予以制裁,即私法上的法律效果会受到一定消极影响.一句话即违反效力性的强制规定,合同无效；违反管理性的强制规定,合同不一定无效.②所以这一法条有其严格适用前提：其一是法律要求必须要进行招投标程序的项目；其二招投标程序合法有效；其三、当事人双方严格按照招标文件和中标人的投标文件订立了书面合同并进行了备案；其四实施过程中客观情势未发生变化,备案合同可以顺利履行.在此前提下,我们才可以认定再订立的与之背离的“黑合同”无效.然而,若是在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化,或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减,合同双方经协商对中标合同的实质性内容作出修改,这应当属于正常的合同变更情况.从诉讼程序上来说,主张变更的一方只需证明合同情势变更的情形成立即可进而肯定所谓“黑合同”的效力.③这便是合同法中的情势变更制度,其强调情势变更是合同当事人不可预见的,以及发生情势变更后若继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的,同时还要注意情势变更不能将商业风险包括在内,因为对于商业风险,合同当事人要么自愿承受,要么通过其他安排来防范风险,但不能因为存在此种风险便要解除合同,否则合同无法严守,也让对方当事人承担了不利后果.④

3.正确理解立法目的

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也值得我们探讨.该司法解释的第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的,认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.这条规定是在建设施工合同效力认定中最直接的认定依据.该司法解释的第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.不过,这条规定不能作为认定合同是否有效的绝对依据,因为：首先,按照合同法原理,备案只是一种为便于行政管理而设计的手段,备案制度并不等同于合同法四十四条所说的应批准、登记等手续才能生效的那种情况,因此是否备案并不直接影响合同的真正效力；其次,本条文仅仅只是对于结算工程价款这一合同条款效力进行了局部认定,不足以否定整个“黑合同”的效力；最后,这个条文的初衷是为保护处于弱势地位的施工方在“黑合同”中被迫做出的让利、垫资等妥协后,最终可以依据法律监督下公平订立的原“白合同”取得其应等的利益而设立的.此外,我们要对二十一条所肯定的“备案合同”有一个准确理解,在2007年12月西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司一案中,最高院对二十一条做了如下解释：当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据.即备案合同内容上一定是严格与招标文件和中标的投标文件完全一致,而不应当仅是形式上在城市建设档案馆或城乡建设委员会等相关行政部门进行了存档. 二、常见“黑白合同”种类及其效力认定

1.第一类情形

对依招标投标法必须进行招投标的工程项目,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”）,将工程发包给关系单位施工.但为了应付政府部门的监督和检查,签订了“白合同”,并编造了与之相应的招投标文件用以备案.这种情况下,“黑合同”的签订系违反法律、行政法规的强制性规定,而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的,或者根据施工合同司法解释中的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,合同无效”出发,两个合同都应认定无效,对有关责任人还应该根据情形追究行政责任乃至刑事责任.

2.第二类情形

依招标投标法必须进行招投标的工程项目,建设单位在合法有效的招投标程序后与施工单位按照招标文件和中标的投标文件订立了书面合同,并且进行了备案,但在施工前或施工过程中双方又签订了更改备案合同实质性内容的补充协议（即“黑合同”）作为履行合同.而在此种情形下又分为两种不同的情况：

（1）招标方为规避法律,私下以强势地位迫使弱势的中标施工单位签订不公平的补充条款,内容包括强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款、压缩工期并附加严厉的工期违约惩罚等,从而达到其获取暴利的目的.典型案例有2005年咸宁公司诉枣阳市北城信用社案：98年12月,咸宁市建筑工程总公司（下称“咸宁公司”）通过工程招投标,与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同,合同造价为95.2万元,并经枣阳市招标投标办公室审查备案.半个月后,咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议,约定工程价款由招标中标的定价下浮16%,以补充协议作为工程结算依据.咸宁公司获知后,当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议,要求终止履行补充协议,按中标备案合同履行,北城信用社未予答复.99年1月,北城信用社综合楼开工建设,北城信用社支付工程款71万元,年底工程全部竣工交付使用,同时被评定为襄樊市优良等级工程.2000年7月,双方在工程最后决算时,对依据备案合同确定的工程价款进行决算,还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议.2005年4月,咸宁公司向枣阳法院提起诉讼.⑤本案是可以适用《招标投标法》第四十六条规定的典型案例,其完全符合笔者在上文中提到的使用前提,因而在本案中“黑合同”无效,中标备案合同基于双方合意且经法定程序订立合法有效.

（2）由于施工合同履行周期长、不确定性因素多以及不可抗力、情势变更等因素导致的为使合同能够继续履行下去而对合同做了实质性内容改变,然而在双方已经按照变更后的合同实际履行后,当事人却又反悔,诉求用对自己有利的白合同得到差价补偿.在此种情况下若法院查明确有导致合同无法继续履行的事由发生,且订立所谓“黑合同”过程符合合同法规定,确为双方真实意思表示,且无合同法第四十二条规定的无效情节的即可认定为有效.然而判断是否为双方真实意思表示时,一方面不能仅以行为人表示于外部的意思为根据,而不考虑行为人的内心意思.例如,行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示,与其真意完全不符.如果不考虑行为人的真实意志,而使其外部的意思表示有效,并认为欺诈、胁迫等合同有效,则不利于保护行为人的意思,也会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为,而且会破坏法律秩序.另一方面也不能仅以行为人的内心意思为依据,而不考虑行为人的外部表示.因为行为人的内心意思往往是局外人无从考察的,如果行为人随时以意思表示不真实为理由主张合同无效,就会使合同的效力随时受到影响,使对方当事人的利益受到损害.所以,在合同成立后,任何当事人都不得借口自己考虑不周、估计不足、不了解市场行情、业务能力差等原因而否定合同效力.尤其应当看到,行为人因其外部的表现行为,产生了一种客观状态,相对人对表示行为形成了合理信赖,对这种信赖在法律上予以保护,才有利于维护交易的安全和秩序.⑥具体到建设施工合同,应当着重综合考虑以下两个方面的因素：一是用合同约定的工程价款减去工程成本,看其利润是否与当时当地同行业的平均利润相当.如果某一合同的利润越接近于平均利润,则越有可能是当事人的真实意思表示.二是实际履行情况.当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,应当认定为当事人的真实意思表示.⑦

（3）对于招投标法未明确规定必须招投标的工程,当事人双方合意订立了建设施工合同,之后又根据地方性规定通过招投标程序签订了用于备案但与原合同有实质性差异的中标合同.笔者认为在此种情况下,“黑合同”的订立并没有违反任何强制性法律规范,只要其订立过程秉着诚信公平互利原则进行了真实意思表达,且没有危害到社会公共利益或第三人利益,那么其就是有效的,相比较此种情形下的“白合同”则并非当事人真实意思的表达且没有实际履行,故应认定为无效合同.典型案例如：2004年3月,原告东风公司与被告唐朝公司签订《建筑装饰工程施工合同》.该合同约定,唐朝公司将唐朝大酒店装修工程发包给东风公司施工；承包方式为包工不包料；合同总价款暂定人民币1,000万元（其中人工费一揽子包干价187万元）；上述《建筑装饰工程施工合同》未经招投标管理部门备案.事后,双方另行签订一份《建筑装饰工程施工合同》,并于2004年4月9日经该区建设工程招标投标管理办公室施工招投标备案.该备案合同约定：承包方式为包工包料；合同价款3,900,380元.2004年4月19日,东风公司进场开始施工.2004年6月16日,东风公司向唐朝公司出具报告称,目前工程已完成80%,并要求“根据合同约定,我方整体施工进度已完成80%,甲方（唐朝公司）应支付工程合同价的15%,即为28万元”.8月28日,唐朝大酒店开张试营业.9月3日,东风公司向唐朝公司发出敦促函指出“本工程我方为包工不包料、施工材料全部由贵方自行采购”.迄今,唐朝公司向东风公司累计支付工程款187万元.之后,东风公司提起诉讼,请求判令唐朝公司支付东风公司合同工程欠款20,303,807元.⑧根据本案中双方当事人实际履行情况,施工范围与双方当事人于04年3月所签订的第一份合同相一致,并未按照备案合同施工,且唐朝公司支付款项的方式也与第一份合同相符,所以双方当事人在实际履约中系按第一份合同履行,据此在此案中应认定所谓“黑合同”有效而“白合同”无效. 三、结论

从以上分析来看,由于“黑白合同”存在不同情形,其法律效力不应一概而论,而是应当本着具体案件具体分析的原则认真剖析案件的每一个细节,将其归入不同情形中,再根据这一情形的统一标准判断应当适用哪部法律哪一法律条文,如此可最终达到稳定建筑市场秩序,推动建筑行业良性发展的效果.

注释：

①王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”,载《交通企业管理》2012年7月总第287期.

②参见崔建远著：《合同法》,法律出版社2010年版,第105-106页.

③任端军：“建设工程‘黑白合同’的法律效力研究”,载《财经政法资讯》2012年第3期.

④参见王利明著：《合同法研究》（第二卷）,中国人民大学出版社2011年版,第331-333页.

⑤材料来源：.zhuxun8.,建设工程施工合同纠纷典型案例分解,2012年4月27日.

⑥王利明：《合同法研究》（第一卷）,中国人民大学出版社2011年版,第560页.

⑦王宝忠、王加宁、李成业：“建设工程施工‘黑白合同’的法律效力分析”,载《交通企业管理》2012年7月总第287期.

⑧胡雪峰：“‘黑白合同’所引出的纠纷”,载《施工企业管理》2008年第11期.