本站原创【摘 要 】对于法律渊源的划分,各国学者有着不同的见解.而将法律渊源划分为正式渊源和非正式渊源,最早可追溯至R庞德的《司法判决的理论》中,但明确提出这种划分的则是E博登海默.应该来说,确定法律的正式渊源和非正式渊源的分类是十分必要的.法律非正式渊源具有对法律漏洞进行补充的导向功能、自由裁量的参照系功能、新法律规范的孕育功能.
【关 键 词 】法律渊源 正义 个别衡平 习惯
在博登海默《法理学―法律哲学与法律方法》一书中,其将法律的非正式渊源分为了正义之标准,理性与事物之性质,个别横平,公共政策、道德信念与社会倾向,习惯法五个标准.对于此分类标准,我是十分赞同的.
从正义标准的角度来看,我认为正义一直以来无疑都是我们法律足学者、工作者所应当追求的最高价值,只是现实司法中更多存在的是绝对正义和相对正义的问题.我还是相信,这个世界上是没有绝对正义的,但相对正义却可以维持.我们也可以经常看到公平与正义发生冲突的时候,兼顾二者自然是最好的,如果实在不能,那么我还是同意将正义置于首位.
从理性与事物之性质的角度来看,理性是人类经深思熟虑后所作出的价值判断,而并非因为一时兴起,或一时冲动所给出的意见或成见,纵然理性会在一定程度起到很好的作用,但我觉得单单是理性判断法律问题,其主观程度还是太过明显,不见得可以做出一个公平正义或另人信服的抉择,因此事物的性质也起到了关键作用,至少性质是客观的,衡量起来也更有说服力,因此有着法律政策去接受它,承认它的力量.
从个别衡平的角度看,个案解决在司法过程中也是个相当正常的情况,因为在现代生活中,随着经济政治生活不断变化,越来越多的法律问题也渐渐出现,而法律的制定几乎也是在有过此类法律问题出现后才能出台相应的条例,不能起到预见性的作用.但法律的制定、修改是需要时间的,也正因为如此,在相应法规无法运用之前,就要求司法人员既要贯彻法治精神,又不要太拘泥于法律条款,针对特殊个案做出合理的判决.个案衡平原则,有利于维护法律的公平正义,促进社会稳定发展.
从公共政策、道德信念与社会倾向的角度来看,公共政策当然是与法律密不可分的,公共政策在很多时候作为国家发布的一种重要规范性声明,对社会起的作用是很大的.在法律并未出台前,它的出现有效的维护着社会的秩序,使社会处于稳定状态,可以看出它对法律所起到的补充性作用；而在公共政策实施的一段时间后,它也可能上升为法律,因而获得权威恒定的效力,由此可见,它在很多情形下也是法律的草图.道德信念是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和,很多时候表现为人们内心的意愿.道德信念理应成为非法律正式渊源,它对人类的拘束力是很大的,有利于人们自觉遵守.
从习惯的角度来看,所谓习惯,就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法.习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和.事实证明,恰恰是那些与通行习惯惯例相一致或者接近的规定,更能被社会很好地接受.我们应该重视习惯法的作用,并且尽量赋予习惯法权威的法律效力,从这个意义上说,理想的法治社会应该是习惯法的社会.
法律的非正式渊源在人类社会中是客观存在的,是不以学者、司法人员的意志为转移的,不独是判例法国家,即使在完全实行成文法的国家,法律非正式渊源的地位和作用亦是十分突出的.我认为的原因有三个：
社会经济、政治、文化的不断发展、变化,社会关系的纷繁复杂,使任何国家的法律都不
可能对各种问题、条件的处理包罗无遗,总会出现法律规范没有明文规定或相应规定的情况.此时,法律的非正式渊源便可以起到一个很好的填补法律漏洞的作用.
随着人类法律文明的进步,法官自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则,最后发展到相对的自由裁量的演进过程.而法律的非正式渊源也能在一定程度上对法官的自由裁量权问题起到一个很好的制约规范作用,也有利于法律案件公平公正的进行.
法律非正式渊源的最大特征在于其非法定性、模糊性,对于法律的正式渊源起补充作用.但当法律的非正式渊源的某些规范在条件成熟时,可以上升为法律的正式渊源而具有法律约束力.因此可以看出,法律的非正式渊源起到了很好的法规孕育功能.