本站原创【摘 要 】2006年到2010年,日本、欧盟和中国都相继公布了各自最新的冲突法制定法,其相互之间的差别在侵权冲突法领域,尤其在硬性连接点上便可见一斑.比较分析之后,中国的《适用法》无论在立法政策的考量还是在立法技术的水平上都还较另两部法律有着不小的差距.未来中国侵权冲突法若想理性地构架,就必须借鉴《通则法》和《罗马Ⅱ》的规定,吸取当代最先进的理论,不断完善自身.
【关 键 词 】侵权冲突法；硬性连接点；行为地；属人法
一、序言
日本于2006年6月通过了《法律适用通则法》[1]（以下简称《通则法》）；欧洲在2007年诞生了《非合同之债法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）；中国于2010年颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）.
这三部法律在侵权冲突法领域均存在硬性连接点.硬性连接点,指传统的封闭式连接点,法官在适用时只能局限于法律中所明示的地域,如行为地或者住所地,法官不能超出法律列举的范围.笔者试图通过这三部法律在侵权冲突法这一领域硬性连接点的规定,理性地分析其背后的立法政策.
二、侵权冲突法的基本连接点――行为实施地还是结果发生地?
《适用法》第44条规定侵权责任适用侵权行为地法律.而《通则法》第17条规定,侵权行为应适用侵害结果发生地法,但如果侵害结果在该地发生通常不可预见,则应适用加害行为实施地法.《罗马Ⅱ》则要复杂的多,先是在第4条第1款规定：“侵权之债适用损害发生地法,不管导致损害的事实发生于何国,也不管该事实所产生的间接后果发生于何国”,然后又在前言中细化道：“人身损害,适用人身损害发生地的法律；财产损害,适用财产受损时的财产所在地法律.”
在侵权冲突法的连接点上,《通则法》和《罗马Ⅱ》都选择了损害结果发生地作为侵权法律适用的原则性的连结点,只不过前者考虑到加害者的预测可能性,以行为地作为侵权法律适用的附属性的连结点.而《适用法》则模糊不清,到底“侵权行为地”是指行为实施地还是结果发生地呢?按照《民法通则》司法解释：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律.如果两者不一致时,人民法院可以选择适用.”可见,《适用法》将这一选择的权利留给了人民法院.这三种立法模式何种更妥当?笔者认为只有在分析各个模式背后的立法政策和潜在的适用后果才能得出一个确定的答案.
冲突法体系最为重要的目标无外乎两点――促进判决的可预见性和平衡原被告双方的利益[2].何以体现预见性?这当然是要求法律条文本身的明确性,如果让法院来凭自己的喜好选择适用的法律,那冲突法似乎就没有存在的意义.但这也并不意味着这就是一个错误的立法,其在平衡原被告双方的利益这一个层面上也许可以有很大的作为.现代冲突法的发展已经由当初的“法律选择层面上的公正”走向了“实体法层面上的公正”,在某些领域,冲突法要求选择偏向于原被告一方的法律,比如消费者合同领域、劳动合同领域,冲突法为了平衡原被告的利益,保护处于弱势地位的消费者和劳动者,往往要求法官选择对其有利的法律.这其实是将实体法的公正扩展到了冲突法上,反映了现代冲突法理论的进步.依照这个思路,《适用法》赋予法官选择的权利,在某些特殊的情况下可能有所作为,使得弱势群体受到法律的保护.但笔者仍然不赞同此种立法模式.首先,我国并非判例法国家,判例的地位得不到尊重,而“对当事人一方有利的法律”理论却是建立在普通法体系判例的基础上的例外情形,这在中国没有适合其生存的土壤.其次《适用法》将例外情形作为一般情形,在侵权问题上一律交由法院选择适用的法律是不妥的,这严重伤害了判决的可预见性,也不合时宜地平衡了一种本来就“平衡”的利益――没有任何证据显示原告就一定是弱势而被告一定是强势.侵权案件一般来说,原被告双方地位是处于平衡状态的,如果在利益平衡的状态下交由法官去衡平,这反倒会给法官过多的自由裁量权,而法官一般排斥外国法的适用的,因此可能导致本该适用的外国法得不到适用.
而《通则法》和《罗马Ⅱ》这两部法律都将损害结果发生地作为侵权行为的固有连接点,这保证了判决的可预见性.之所以没有选择加害行为实施地作为固有连接点,《罗马Ⅱ》在前言部分提到是因为当侵权事实分布于不同国家时,各国运用侵权行为地法原则的方法各不相同,这样就加剧了法律适用的不确定性.为了促进冲突规则的确定性,《罗马Ⅱ》在人身损害和财产损害问题上都明确指出适用损害结果发生地法.但必须指出的是,当加害行为实施地和损害结果发生地并不一致时,从可预见性角度来看,加害人更容易预见行为实施地法,而受害人则更容易预见损害发生地法.《通则法》和《罗马Ⅱ》规定适用损害发生地法,多少有一些倾向于保护受害人的预见利益,这样就使利益的天平偏向了受害人一方.为了重新获取平衡,《通则法》规定如果损害结果在该地发生通常不可预见,则应适用加害行为实施地法.而《罗马Ⅱ》则是限定了损害发生地法的范围,规定损害发生地法不包括间接后果发生地的法律.比较而言,《通则法》将利益的天平再次往拉回了加害人一方,使得双方利益达到了较好的平衡,但《罗马Ⅱ》却只是将天平往回拉了半截,因为其规定的还是适用结果发生地法.而在侵权法律关系中,最有可能承担侵权责任的是加害人而非受害人,因此虽然两者的利益相当,首先需要保护的还应是加害人的预见利益,以免他过多承担事先无法预见的侵权责任和损害赔偿.《罗马Ⅱ》如此有违理性地偏袒受害人,当然也不无道理.因为欧盟是当今世界上发达国家聚集地,侵权赔偿标准要远高于世界平均水平,适用损害发生地法就极其有利于欧盟国家的国民,其在欧盟境内所受损害就能够依据欧盟国家的国内法得到几乎是全世界最好的保护；相反,如果欧盟国家的国民在欧盟境内实施了侵权行为,而损害发生地位于欧盟之外的发展中国家,他们就无需依据欧盟国家的法律承担更重的侵权责任,而发展中国家的受害人只能依据发展中国家的法律获得较低的保护.[3]
三、结论
尽管这三部法律都是晚近冲突法立法的集大成之作,但《适用法》是中国初次的冲突法立法,侵权冲突法各项规定都还有不少缺陷,如果将来我国修改《适用法》,可以在侵权行为地的规定上向《通则法》靠拢,明确规定侵权行为地系损害结果发生地,并辅之以加害方无法预见的例外,从而在总体上确保判决的可预测性和平衡当事人的利益,实现这两大冲突法的基本目标.