本站原创摘 要：生命科技的快速发展使得活人身体不属于物的观念受到挑战,以人体内的生殖细胞为标的的契约不应绝对无效,而应依据契约目的是否违反公序良俗确定其效力；结合胚胎的发育过程并借鉴英、法等国的立法经验,人工生殖应仅限使用发育不足十四天的胚胎,因其尚未出现生命迹象,道德非难性较小；实施人工生殖的剩余胚胎在经提供者同意的情况下应允许被他人使用或转用于科学实验,以促进我国的生殖医学研究.
关 键 词 ：生殖细胞；胚胎；生命；权利
中图分类号：D9.3 文献标识码：A 文章编号： 1004-1605（2007）05-0071-04
作者简介： 张燕玲（1974- ）,女,南京大学法学院讲师,法学博士,研究方向为债权法、亲属法.
所谓生殖细胞,一般指精子和卵子.我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》虽然规范了“配子、合子和胚胎”的管理,但未使用“生殖细胞”的提法,而我国台湾地区卫生署颁布的“人工协助生殖技术管理办法”则明确规定“生殖细胞”仅指精子和卵子,未包括受精卵和胚胎的型态.人工生殖技术的应用离不开对精子、卵子、受精卵和胚胎的使用、管理.本文为研究的方便,在剖析精子、卵子的属性与权利外,还就受精卵和胚胎一并予以研究.所以论题所及不仅指精子和卵子,还有受精卵或胚胎.
一、精子、卵子的法律地位及其权利归属
(一)精子、卵子的法律地位
日本2000年12月颁布的《复制规范法》规定生殖细胞仅包括精子和未授精的卵子,但对精子是什么未作具体规定.英国《人工授精和胚胎法》和法国的《尊重人体法》也未对精子、卵子进行定义.传统民法观念认为人的身体或其一部分,不是物,不能成立物权,但与身体分离的部分,不问其分离的原因如何,均成为物（动产）,由其人取得所有权,适用物权法的一般规定（得为抛弃和让与）.［1］随着科学技术的发展,活人的身体不属于物的观念受到挑战,器官移植、精卵捐赠等均以活人之器官或细胞为合同的标的物,精子与卵子在离开身体前为身体之一部分,而人的身体非物,故其不得为权利之客体.当精子或卵子一旦与身体分离,应视为物,所有权归属可以类推适用罗马法上关于确定物的孳息的归属的原物主义原则,即对原物有所有权或其他权利的人有取得孳息的权利.近代的德国、瑞士、日本、我国台湾地区等均采此种立法例,如台湾民法第766条规定“物的成分及其天然孳息,除法律另有规定外,仍应归属于其物之所有人”.我国现行法尽管对物的孳息未作规定,但理论和实务均采原物主义.
至于疑惑人身体之一部为标的物的交易契约是否有效,应视其是否违反公序良俗而定,人类处分自己尚未与人体分离之身体某一部分,只要不违反公序良俗,可认为有效,正如捐血、捐等.所以人类出于人工生殖的目的自愿处分自己的精子或卵子,目的在于帮助他人治疗不孕,不违背公序良俗,应当合法有效.
(二)精子、卵子的权利归属
1.寄存关系
当精子或卵子的所有人将精卵从体内取出,寄存于医疗机构或精卵银行以备后用时,所有人即和寄存机构之间形成寄存关系.寄存合同,又称保管合同、寄托合同.根据寄存合同的特点和相关法律规定,寄存有期限者,寄存人可以在寄存合同期限届满时取回；合同没有约定寄存期限或约定不明时,寄存人可以随时请求返还寄存物.寄存人可以在寄存期限内遗嘱处分其寄存物,寄存人在合同期限内死亡而没有立下遗嘱时,所寄存的精子或卵子可否作为继承的标的被法定继承人继承?根据现代继承法的观念,遗产只能是被继承人死亡时所遗留的个人合法财产.精子与卵子尽管可以脱离人体而被自由处分,但其终究不同于一般的物,其作为生殖细胞,具有孕育生命的可能性,不可以作为继承的标的.
对于寄存的剩余精卵如何处理,有人认为应归还其所有人或所有人的继承人,有人则认为应予销毁,也有人认为其不可用于人工生殖而只能作为实验之用.其中第三种观点被许多国家的立法采纳.笔者也赞同第三种观点,原因主要在于：第一,精子与卵子作为生殖细胞,具有未来生命的特征,不能像一般的财产一样任意转让或继承,所有人或寄存人之外的其他人应没有处分权.第二,为保护下一代的健康成长,避免无父或无母子女的出生,应确保所有人死亡后剩余的精卵不被用于孕育子女.第三,从促进医学研究发展的角度看,将剩余生殖细胞供医学研究用,不仅可以促进人口的优生,提高人口素质,而且可以推动医疗技术的改进.所以,将剩余精卵用于实验研究较为合理.
2.赠与关系
对于捐赠的精卵,捐赠者和受赠机构间形成赠与合同关系.赠与合同何时生效,交付赠与物后能否撤销赠与?大陆和台湾法的规定不同.台湾《人工协助生殖技术管理办法》第10条规定,精子与卵子提供给医疗机构作为治疗不孕之用应采赠与方式为之,并规定赠与应为无偿,不可支付对价,而且约定捐赠者应将精子或卵子的所有权转移给负责保存之医疗机构.赠与物交付前赠与人自可撤销其赠与的意思表示,但赠与生效后可否撤销?台湾民法典第416和417条关于撤销赠与之规定系针对一般性的财产权具有经济上价值的情形而设,与精卵基于慈善性质的赠与不同,故解释认为不易适用.《台湾移植条例》对于捐赠之撤销也无明文规定.依据我国《合同法》的规定,赠与合同自双方达成一致时成立,赠与人可以在赠与财产的权利转移之前撤销赠与,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不可以撤销.《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止以任何形式买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,也即无偿捐赠精卵是我国现行法下唯一的取得精卵的渠道.可以看出大陆和台湾的现行法均难以找到撤销精卵捐赠的法律依据,这不免为撤销捐赠引发纠纷留下隐患,为定纷止争,稳定捐赠生效后的法律关系,双方在签订捐赠合同时,应当专门就不得撤销作出约定,排除捐赠人的撤销权.精卵之捐赠不可附条件,如指定使用对象等,以避免精卵被不正当利用.
3.精子、卵子可否买卖
国外,如美国、墨西哥等国早有精子、卵子出售,我国在2000年也曾有人在互联网上炒作拍卖卵子.关于精卵能否商品化的问题,历来有争议.赞成者认为精卵商品化有助于解决精卵供应不足的问题；反对者认为精卵商品化容易导致精子质量危机,也可能引起反复供精导致血亲婚配问题.人工生殖中生殖细胞提供者的健康状况,直接影响到所生婴儿的健康状况及家庭幸福,与民族素质也有一定联系.基于此,笔者认为我国不易施行精卵的商品化.我国卫生部2003年颁布执行的《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库原则》都明确禁止买卖精子和以营利为目的的供精行为,规定精子库的精子不得作为商品进行商业交易.卫生部禁止任何组织和个人以任何形式募集者进行商业行为.笔者认为,精卵的非商品化可以确保精卵的质量,有益于维护人工生殖子女的健康.我国应将精卵不可买卖的内容规定在未来的人工生殖立法中.
二、受精卵、胚胎的法律地位与权利归属
(一)受精卵或胚胎的法律地位
英国1990年法和德国1990年法定义胚胎为“受精后的物质”,2000年的日本《复制规范法》定义为“人的精子和未受精的卵子通过受精而生成的物质”.胚胎是人吗?生命源于何时?研究生命的起源,首先要剖析生命的孕育过程,从精卵的结合到胎儿的出生,整个生命的孕育过程要经历如下阶段：卵子受精、受精卵着床、早期胚胎、胎儿成形、到胎儿出生并独立呼吸.关于人类生命的起源开始于何时,学界观点纷呈.
从尊重医学的角度看,笔者认为早期胚胎即孕育满十四天的胚胎作为生命的开始较为适宜.原因主要在于：第一,受精卵只有植入子宫才可分裂孕育,在人体外之胚胎根本无法确定为谁所有,赋予其生命对胎儿和社会均无益处,反而形成诸多隐患.第二,受精卵着床说尽管与各国立法上胎儿婚生推定的规则相符,但从医学上看,孕育不足十四天之胚胎,根本没有任何生命迹象,以之作为生命的起源难以解释医学问题.立法规范决不能脱离科学或违背科学.第三,胎儿成形说虽然在某些国家或地区得到支持,如台湾《人工生殖法（草案）》即采此观点,认为分裂满八周的受精卵形成胚胎,这与世界卫生组织的规定一致.但该说忽视医学上生命迹象产生的时间,过于注重胎儿人体特征的发育情况,对生命的保护有不周之嫌.第四,出生并独立呼吸说坚持胎儿脱离母体时才应当得到法律的保护,保护范围过于狭窄,也与世界各国对于生命的早期保护之规范有冲突.综上,笔者认为孕育满十四天之胚胎即应受到法律的特别保护,防范或禁止侵害生命的事情发生.
那受精不足十四天的前胚胎是否可以不受保护?有人认为其虽然不是人,但也不是物,因有成为人的可能,应受到一定保护.在他们看来,胚胎虽然不是社会的人,但它是“生物人”,具有发展成为“社会人”的潜力,应具有比一般生命物质更高的道德地位.法国关于“生命和健康科学之咨询委员会”报告,认为胚胎从受精之时存在“潜在人格”,1981年欧洲理事会各委员会认为胚胎即使不具法律地位,也应给予法律保护.所以故意破坏胚胎或故意破坏精子库或卵子库的精子、卵子是否构成犯罪,值得我们在确保人工生殖技术的健康发展中深入研究.
(二)受精卵或胚胎的权利归属
1.受精卵或胚胎的权利
英美法将受精卵或胚胎作为财产的一种看待,认为其不具有独立之人格也不应被赋予权利和受法律保护.假使医生由于机械操作或人为疏忽造成胚胎的损害时,胚胎提供者,通常情形下即为不孕夫妻,拥有因侵权而产生的损害赔偿请求权,求偿的依据在于财产遭受侵害,而不是所有权受侵害.
从理论上看,胚胎作为权利客体的物,物上应有所有权且在法令限制范围内所有人有自由使用、收益、处分的权利.当没有契约的特别约定时,胚胎的所有权应属于提供者所有.但由于胚胎及受精卵具有成为生命的潜在能力,故其使用、收益、处分应由法律规范加以限制以避免因对其滥用而影响当事人权益.胚胎能否自由转让?一般财产除具有专属性的情形外均可自由转让；享有所有权之提供者应当享有对胚胎的处分权,其能否进行法律上的处分,随意转让胚胎?笔者认为胚胎不同于一般的物,不可作为买卖交易之客体.对于用人工受精形成的人工生殖所用的胚胎,医疗机构对于多余的胚胎如何处理?除了销毁外,能否将之应用于实验研究?笔者认为在征得所有者的同意的前提下,胚胎可以进行一定范围的转让,但受让对象以受许可者为限；同样,有了所有者的同意,胚胎可以用来作实验研究.
三、胚胎的保存和转用
(一)胚胎的保存
各国立法上规定精子、卵子的保存期间的较少.英国1990年法规定了十年的保存期限,法国1994年法则未作规定,但很多国家规定了胚胎的保存期限.如英国、法国、瑞典等多规定保存期限为五年,芬兰规定十年,澳大利亚则确定为一年.从科学的视角看,冷冻胚胎完全可以实行永久保存,不设定期限限制.但从社会和的角度看,不对其进行限制必然出现间隔几代再赋予其生命,从而造成血统辈分混乱的人类梦魇,这种违反自然的现象当然不能任其存在和发展.不仅于此,限制人类胚胎的保存期限的原因还在于：禁止使用死亡者的生殖细胞孕育生命,以保护人工生殖子女的利益,使其不致于一出生就成为无父之子或无母之子；同时,期限限制可以使得医疗机构不致因庞大的保存量而负担过重.所以,笔者认为对胚胎的保存期限应予以一定限制.究竟确定多长期限较为妥当?期满之后的胚胎如何处理?这也是立法上必须面对和处理的问题.
日本妇产科学会的会告规定,配偶间体外受精用的胚胎保存期间为“夫妻的婚姻存续期间且不得超过提取卵子的母体的生育年龄”.对于同质人工受精所用精子的保存期间没有涉及.2000年12月的前厚生省专门委员会报告书没有言及保存期间,现正在进行的厚生劳动省生殖辅助医疗部会提出胚胎的保存期限为十年,精子、卵子的保存期限为二年.作为提案的日本生命法案第7条规定精子、卵子和胚胎的保存期限为五年.［2］428台湾《人工生殖技术管理办法》规定精子、卵子的保存期限为十年,“人工生殖法草案”（甲、乙案）未对胚胎的保存作出规定.
笔者赞同立法将精子、卵子与胚胎的保存期限分别设定.相对来说,胚胎的保存期限应相对较短,至于具体期限,参照其他国家的立法经验,同时结合我国的具体情况,确定为五年较为适宜,保存期过长,容易导致医学风险,而且将具有个人隐私的遗传信息的胚胎长期保存未必是件值得高兴的事情.
(二)胚胎的转用
英国1990年法对保存期已满的胚胎,除允许向其他夫妇提供以用于不孕治疗外,还可以进行遗传病的实验研究；法国的1994年法规定不是提供给其他夫妇的胚胎原则上应予销毁,但如果以治疗不孕为目的且不侵袭胚胎,可以进行研究利用.现在法国正在研讨扩大胚胎的试验研究范围的问题.在日本,前厚生省报告书及厚生劳动省生殖辅助医疗部会的报告中都允许向别的配偶提供胚胎.日本“生命法”草案第16条规定对人工生殖目的作成的胚胎,其剩余部分在得到精卵提供者的同意和生命委员会的许可后,可以进行相关生殖医学研究.［2］428相比而言,德国的规定较为严格,德国《胚胎保护法》不仅禁止向其他夫妇提供胚胎而且禁止研究利用胚胎,不过,解禁胚胎的利用和研究的讨论也正在进行中.澳大利亚有些州的法律与德国胚胎保护法相同,如1991年初维多利亚州的新法令禁止研究人的胚胎,禁止繁殖胚胎供研究之用.［3］
剩余的冷冻胚胎究竟可否用于科学实验?道德上是否不可接受?尽管胚胎还不具有生命,但不可否认其具有成为“人”的潜在能力,应对其进行特别的保护与尊重.对于胚胎可否提供作为实验之用,有正反两种意见,赞成者认为：胚胎研究是关系人类幸福的重要一环,它不仅可以减少不孕以及促进人工生殖技术的进步和发展,而且对胚胎的研究能增加人类对早期胚胎的生长、成活、植入及随后发育等更进一步的认识,这种认识是降低不孕比率和自然流产率之必需；另外胚胎研究还有助于及早察觉遗传上的缺陷,提供根绝遗传疾病之机会.［4］反对者则认为：（1）人工生殖技术是以治疗不孕为目的,不可为实验目的而制造胚胎；（2）胚胎具有发展成为人的能力,将胚胎应用于实验无异于将生命暴露于危险中；（3）其也难被道德所接受；（4）医学对人体实验有严格的限制,胚胎也应同样被限制.
笔者认为,比较各国的规定,德国的胚胎保护法对胚胎实验禁止的规定最为严厉,这可能与德国在二次世界大战纳粹曾进行残酷的人体试验,使德国人一提到人体试验便大为惊恐,所以颁布该法禁止胚胎试验有其一定的历史渊源.单纯从推动生殖医学的发展、造福人类社会的角度看,胚胎研究不仅可治疗不孕,而且可以从研究中改善人工生殖技术,克服不可知的遗传疾病.而且放宽对胚胎转用的限制,充分发挥剩余胚胎对生殖医学研究的作用也是当前的国际立法趋势.借鉴英、法等国的立法经验,我国未来人工生殖法应当允许将剩余胚胎应用于科学实验,但有一点必须明确：仅可使用十四天以内的胚胎,此阶段的胚胎还未出现生命的象征,道德非难性较小；而且研究应征得提供者的同意和许可.
参考文献：
［1］王泽鉴.民法总则［Ｍ］.北京：中国政法大学出版社,2001：217.
［2］龚赛红.人工生殖中的民法规制问题［Ｍ］.北京：法律出版社,2005.
［3］黄丁全.医疗法律与生命［Ｍ］.北京：法律出版社,2004:303.
［4］Stevens and Sons,“Embryos Rights”：Abortion and Research,Medicine, Ethics and the law,1988,p15,Report on Artificial ReproductionandRelated Matters, Ontario Law Reform Commission,pp212-214.
责任编辑：钱国华