本站原创[摘 要]现代电子商务的发展在带来便利的同时也引发了许多新的侵权形式,例如未经著作权人同意通过网络发布、使用他人的作品,在网络上用诽谤方式侵犯他人的名誉权等.在诸如此类的侵权行为中,网络服务提供商作为电子商务的技术提供者应当在接到权利人的通知后,立即删除涉嫌侵权的内容并转通知服务对象,否则将对损害的扩大部分承担连带责任,这就是“通知—删除”规则.其中,应区分权利人通知的合格程度来界定网络服务提供商的删除义务以及未删除的法律责任.
[关 键 词]网络服务提供商 “通知—删除”规则 不合格通知 法律责任
百度文库侵权案件在过去的一年备受关注,文库收录的许多作品涉嫌侵犯了作者的著作权.上海市卢湾区法院就盛大文学诉百度侵权案一审判决百度公司作为网络服务提供商,明知涉讼作品的信息传播权仅归于原告及侵权链接的状况,却未及时删除原告通知的侵权信息或断开链接,构成间接侵权.此案引起了学界和实务界对于国际上“避风港”规则的广泛探讨,但对我国《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》中规定的“通知—删除”规则的具体结构和适用,以及其与“避风港”规则、“红旗”规则的联系问题却少有研究.
一、“通知—删除”规则与“避风港”规则
在现代电子商务的视野下,提及网络服务提供商侵权问题往往会涉及“避风港”规则和“通知—删除”规则（制度）两个术语,二者虽在内容上有共通之处,也常被替换使用,但它们是两个不同的概念.
1.“通知—删除”的概念界定
“通知—删除”既是一种程序,也是一种规则,在我国综合将其视为规则和制度来探讨.“通知—删除”规则是指在互联网上,权利人发现自己的权利被侵犯,向网络服务提供商发出侵权通知,网络服务提供商按照通知将被指控为侵权的内容从网络系统中删除,便不承担侵权责任.此概念反映了“通知—删除”规则的程序、义务和责任问题.
“通知—删除”规则在网络环境下对平衡不同主体的利益产生了重大作用.一方面,网络服务提供商客观上为侵权用户提供了平台和环境,应当承担责任,但若对其归责过于严苛,将不利于网络发展；另一方面,我国网络服务提供商承担的是过错责任,需要权利人证明其存在过错,这在举证上相对困难,且不利于及时制止侵权行为,易造成损害的扩大.而“通知—删除”规则的产生和适用,既方便权利人及时保护自己的权利,也避免网络服务提供商承担过重的责任,能够很好地平衡网络服务提供商与权利人的利益.
2.从“避风港”规则到“通知—删除”规则
“通知—删除”最早来源于美国的“避风港”规则,随后逐步形成了我国的“通知—删除”规则体系.美国《数字千年版权法》规定,在满足下列条件的情况下,网络服务提供商不承担经济赔偿责任：（1）并不实际知晓侵权材料的存在；在缺乏该实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权行为之后,迅速移除材料或屏蔽对它的访问；（2）在网络服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下,没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；（3）在得到侵权通知后,做出迅速反应,移除被指称的侵权材料或屏蔽对他们的访问.这是“避风港”规则较为全面的规定,其中包含一项重要的简易程序,即“通知—删除”程序.
美国“避风港”规则形成后,我国时常参考该规则来分析解决网络环境中著作权侵权案件.早在2005年我国国家版权局、信息产业部就在《互联网著作权行政保护办法》中借鉴了“通知—删除”程序,2006年《信息网络传播权保护条例》的第14、15条又将该程序作了更为细化的完善,2009年实行的《侵权责任法》第36条也明确规定了“通知—删除”程序.至此,我国的“通知—删除”规则体系初步形成.
二、“通知—删除”规则的适用
1.“通知—删除”规则的适用主体和要件
通知和删除是该规则的两个环节,适用主体不同.通知的主体即权利受到侵害的权利人或其授权人.删除的主体在现行法律文本中有不同的表述：美国“避风港”规则的适用主体包括接入、传输服务提供者,缓存服务提供者,信息存储空间提供者和搜索链接服务提供者.我国《信息网络传播权保护条例》第14条规定的主体是信息存储空间提供者和搜索链接服务提供者.而《侵权责任法》第36条则将主体笼统地表述为网络服务提供者.综其表述,本文将删除的适用主体限定于网络技术服务提供者,而排除网络内容服务提供者.
适用“通知—删除”规则的侵权行为应当符合三个要件,包括：第一,应当是网络侵权,即是在互联网环境下通过接入服务、提供缓存、存储空间或搜索链接等行为造成的侵权.第二,侵权应是由网络服务提供商以外的第三人直接造成,该规则仅适用于因第三方直接侵权而产生的间接侵权人和间接侵权行为,网络技术服务提供商即是这样的间接侵权人.第三,适用的具体侵权行为以作品、表演、录音录像作品等版权侵权为主,网络诽谤等名誉侵权也较为常见,以及《侵权责任法》规定的符合“通知—删除”规则适用条件的其他侵权行为.
2.“通知—删除”规则的适用程序
顾名思义,“通知—删除”规则的程序主要为通知和删除两个环节,但又并不局限于这两项.（1）权利人通知网络服务提供商.权利人或其授权人按照通知的要求向网络服务提供商发出合格有效的通知.（2）网络服务提供商立即删除涉嫌侵权的内容.包括删除、屏蔽该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接.（3）网络服务提供商转通知服务对象.《信息网络传播权保护条例》第15条规定,网络服务提供商在收到通知立即删除侵权内容的同时还要将通知书转送给服务对象,无法通知的应将其在信息网络上公告.（4）服务对象“反通知”要求恢复.对象接到网络服务提供商的通知后可对侵权进行认定,若认为其提供的信息不构成侵权,可提交书面说明,即“反通知”要求网络服务提供商恢复信息的提供,但书面说明的真实性须由服务对象负责.网络服务提供商接到服务对象的书面说明后,若予以认可,则应按服务对象的要求恢复信息提供,并将这一说明转送权利人.此后,权利人不能再通知网络服务提供商删除作品或断开链接,但网络服务提供商仍然有义务做好监控工作.三、通知的标准及不合格通知的效力界定
1.合格有效的通知是网络服务提供商承担删除义务的必备条件.而一个完全合格有效的通知首先在形式上应当是书面通知,同时包含以下内容：（1）权利人姓名、、地址.（2）需删除内容的名称、.（3）侵权的初步证明材料.对于因部分不符合要求造成通知不合格,是否可以完全豁免网络服务提供商的删除义务,这值得商榷,理论界对此也颇有争议.
2.不合格通知的效力界定及其对网络服务提供商的删除义务的影响应视具体情况做出不同的规定：
（1）通知的形式不符合要求.即未通过书面形式作出的通知,应判定为完全无效,网络服务提供商不承担删除义务.
（2）通知使网络服务提供商完全无法找到需删除的侵权内容.包括：第一,只提供权利人姓名、、地址,又无法通过搜索找到内容的.第二,没有提供权利人姓名、、地址的.对于此类通知,应认定其完全无效,网络服务提供商不承担删除义务.
（3）通知只提供权利人姓名、、地址和需删除内容的名称、 ,但没有提供侵权的初步证明材料.该类通知应分情况分析：第一,若找到被指控内容后无须证据明显得知是违法侵权的,网络服务提供商应当承担删除义务.第二,若权利人不提供侵权的初步证明材料,删除又明显损害公共利益的,则不应删除.如网上公布了诊断和治疗某种常见疾病的治疗仪器的名称和基本结构,有权利人通知该内容侵犯了其专利权,则应当在发出通知时出具初步证明材料,如专利授权书,否则错误删除将可能造成不特定公众失去及时救治的机会.
（4）若包含一系列侵权内容的通知中,部分符合通知要求,部分不符合的,则符合要求的必然删除,不符合的内容分两种情况：第一,若可以通过符合要求的通知找到其他部分内容并明显知道其是违法侵权的,网络服务提供商应该采取删除等合理措施.第二,若不能通过符合要求的通知找到不符合要求部分的内容,或明显不是侵权的,可以不予删除.
值得注意的是,如果通知人作虚假陈述造成被控侵权人和网络服务提供商遭受损失的,应当承担赔偿责任,包括增加的成本及律师费等.
四、“通知—删除”规则的法律责任
1.网络服务提供商不履行删除义务的责任
根据《侵权责任法》第36条第2款的规定,网络服务提供商接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.网络服务提供商接到权利人的书面通知,在进行初步审查后应立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品和诽谤侮辱他人的言语,或者断开涉嫌侵权的链接.若未及时删除,认定其对权利人实施了间接侵权,应对收到通知后增加的损失部分承担连带责任.对于通知之前的损失,网络服务提供商不知道也不应当知道的,不承担责任.
2.“通知—删除”规则的责任衔接
《侵权责任法》第36条共有3款,较为明确地反映了网络服务提供商直接侵权、间接侵权以及与“红旗”规则精神的责任划分和衔接.第36条第1款规定的是网络服务提供商的直接侵权责任,第2款即是本文所探究的“通知—删除”规则,是网络服务提供商的间接侵权责任.第3款规定：“网络服务提供商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任.”其中的“知道”可以通过通知来判断,即以是否通知作为判断其是否知道的客观根据之一,对与部分未通知或通知不合格的被指控内容,通过合格的通知可以找到侵权内容的,则推定网络服务提供商“知道”,应该按照第3款承担责任.
可以看出,《侵权责任法》第36条第3款是我国对“红旗”规则的借鉴.“红旗”规则是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供商面前公然地飘扬,以致网络服务提供商能够明显发现他人侵权行为的存在,则可以认定网络服务提供商的“知晓”.红旗标准建立于“避风港”规则之后,避风港规则最初是出于保障美国信息产业发展的考虑,而后为了平衡权利人与网络服务提供商的利益,提出了“红旗”规则.因此,“红旗”规则既是“避风港”规则的补充也是我国“通知—删除”规则的补充,正如我国《侵权责任法》第36条第3款是对第2款的补充和限制,是对我国“通知—删除”规则的责任衔接.
五、结语
“通知—删除”规则由“避风港”规则提炼而来,在现代电子商务不断发展的环境下得到了最直接的适用.本文对“通知—删除”规则的适用条件、程序、法律责任等问题进行了初步探讨,望对完善我国“通知—删除”规则体系有所裨益.