本站原创摘 要：利用软件著作权实行技术型搭售,可能产生积极影响,也可能产生消极影响.对此,应坚持合理原则,从反垄断法规制搭售的一般要件出发,并着重考察搭卖品是否为结卖品的基础组成部分,消费者在软件搭售中的利益影响,衡量搭售对创新的激励作用和限制、排除竞争的效果.应完善相关法律法规,从立法、司法上进行规制.
关 键 词：技术型搭售；软件著作权；滥用；反垄断
随着信息网络技术的发展,计算机软件领域的搭售现象越来越常见,如与游戏、音乐软件搭售,windows操作系统与IE浏览器等其他应用程序搭售.软件搭售能够提高企业效率、激励企业创新,但也存在限制、排除竞争对手,增加进入障碍,损害消费者利益等负面影响.对于滥用著作权进行技术型搭售以限制、排除竞争的行为,除了从著作权法上规制外,根本上还需从反垄断法上进行规制.
一、利用软件著作权实行技术型搭售的类型及影响
美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指南指出,搭售是指“一方出售一种产品的协议,条件是购买人还要购买不同（或搭售的）的产品,或至少同意将不从任何其他供应商处购买该不同（或搭售的）产品”消费者需要购买的产品称为结卖品（tyinggood）,被搭售产品称为搭卖品（tiedgood）.在知识产权领域,美国学界将搭售分为捆绑型搭售、合同型搭售、要求型搭售和技术型搭售四类.其中,技术型搭售在知识产权领域较常见,即指“通过技术实现商品之间的搭售”.
在软件领域的技术型搭售主要表现为利用技术措施的技术型搭售和利用程序代码的技术型搭售.《信息网络传播权保护条例》规定的技术措施是为保护著作权的措施,而现实中,也存在利用非保护著作权的技术措施而进行搭售,如“精雕诉奈凯案”中通过加密的技术措施将JDPaint软件和其雕刻机捆绑就属此例.
在软件领域合理地实施技术型搭售,能起到提高效率、保证质量、激励创新等积极作用.通过结卖品与搭卖品的搭售,满足消费者对同款软件不同的功能需求,同时提高软件性能,减少消费者自行寻找其他功能产品的成本.此外,将关联产品一同生产,可提高企业生产与配置效率,降低成本.企业通过搭售增加收入,可将更多资源投入到软件更新中,激励创新.但当权利人的搭售行为不正当的扩张了其权利时也会产生负面影响,甚至限制、排除市场竞争,在软件领域实行技术型搭售亦如此.
二、区分技术型搭售是否构成滥用软件著作权的标准
软件搭售效果具有双面性,若一律将软件搭售认定为违法行为而进行规制,可能损害消费者利益、阻碍社会进步.对此,应坚持合理原则,“要求分析垄断行为对竞争是否造成损害”.在微软垄断案中,尽管2003年时微软的操作系统占据了95%的市场份额,法院仍未据此直接认定微软搭售行为违法,而从其搭售目的及产生的后果判断,此即坚持了合理原则.软件著作权作为知识产权的一部分,专有性突出,权利人很可能因此在相关市场形成支配地位,但不能仅因此就认定搭售行为违法,应审查该行为是否“已经损害了竞争或明显具有损害竞争的可能”.在对软件技术型搭售进行分析时,应坚持合理原则优于本身违法原则,衡量搭售对创新的激励作用、对消费者利益的影响,对竞争的限制作用,分析企业实行搭售的目的及效果,做出综合判断.
此外,还需要切实可行的区分标准和认定要件.知识产权本质上仍属于私权,与有形物财产权相同,存在限制、排除竞争的可能,因而都应受到反垄断法的规制.在判断软件领域的技术型搭售是否构成滥用时,仍应从反垄断法规制搭售的一般要件出发：一为结卖品与搭卖品是两个独立产品,二为卖方在结卖品市场具有支配地位,三为搭售会严重限制甚至排除市场竞争.但又因为利用软件著作权实行技术型搭售与一般有型财产搭售相比的特殊性,故在具体认定中有一定特殊之处.
(一)搭卖品与结卖品是否为独立产品的认定
在一般有形物或服务的搭售中,消费者都能够依靠日常生活经验较容易地辨别是否为独立产品或服务.然而在软件领域,由于软件的专业性,以及消费者与生产者之间信息的不对称,依据一般观念较难认定两产品是否为独立产品,特别是在软件与插件的认定、操作系统与应用程序的认定方面.在微软垄断案中,微软辩称其IE浏览器已成为Windows操作系统的一部分,为不可分割的产品.但计算机操作系统仅包括进程管理、记忆空间管理、文件系统、网络通讯、安全机制、使用者界面、驱动程序七部分,浏览功能并非操作系统的基本功能.而且,从消费者角度看,不同消费者对软件功能的要求不同,将Windows操作系统与IE浏览器搭售不仅限制其他公司在浏览器市场的竞争,也满足不了消费者对软件功能多样化的需求,对消费者并无积极影响,也未达到创新的积极作用.可见,操作系统与浏览器是两个独立产品.
在软件领域,判断两产品为独立产品,可参考美国《垂直交易限制指南》提供的五方面条件：交易习惯、产品用途、交易双方认知、两种产品一起销售是否可降低成本,是否对交易双方都有好处及搭售企业是否分别标价.此外,应特别注意从技术创新角度考察整合进去的插件、应用程序是否已成为习惯认知中通用软件、操作系统的基本构成要件.若仅为简单的功能组合,则为独立可分的产品；若已成为通用软件、操作系统的组成部分,达到技术创新的目的,则应是为不可分割的产品.
(二)结卖品软件市场支配地位的认定
实践中反垄断法规制搭售行为的前提为企业在结卖品市场已形成市场支配地位,否则,消费者可以自主选择替代产品,从而不会达到限制、排除竞争的效果.即使消费者能够辨明不同软件的优劣,也因网络效应和锁定效应,替代软件的成本非常高.由于网络效应,消费者会选择周边消费群体使用的软件,而非从软件性能角度考虑,若更换软件,则会增加与原产品用户信息交流的困难.此时,消费者就被锁定在最先进入市场的软件中,即使出现性能较好的软件,也不愿更换.此种情况下,即使结卖品软件在相关市场未形成市场支配地位,消费者也大多被迫选择接受搭售,然而此种搭售并不在反垄断法规制范围内.在英特尔公司与东进公司纠纷中,英特尔公司在销售语音卡的同时提供SR5.1.1的软件开发包,但英特尔公司《英特尔软件许可协议》要求消费者“只能将该项软件产品与自己的相关硬件产品结合起来进行使用,而不能将其与用户从第三方购买的硬件产品进行结合使用.”此时,则产生英特尔公司在销售软件的同时搭售其公司其他语音卡产品.由于SR5.1.1软件与语音卡一同销售,因而消费者往往难以分辨出SR5.1.1软件与语音卡是否为独立产品.而且,“从东进公司处购买NADK软件的用户,一般都已从英特尔公司处购买并使用过SR5.1.1软件”,已形成一定的使用习惯,若东进的软件无法与英特尔软件兼容,则消费者原先存储于SR5.1.1软件中的信息无法转换,给消费者带来不便和损失.然而在语音卡市场,还存在其他具有影响力的品牌,对英特尔产品市场支配地位的认定较困难.
传统反垄断法中“市场支配地位”更多的考虑结卖品企业相对于现实或潜在竞争企业的市场支配地位,对消费者弱势地位愈加明显,而民法将消费者与经营者置于平等地位保护,对消费者而言不利.此时,就需要作为“经济法宪章”的《反垄断法》以消费者本位,对消费者进行特 殊保护.而在软件领域,基于软件的特殊性,消费者弱势地位更突出,应更多考虑产品提供者相对于消费者的支配地位,充分保护消费者的利益.在软件领域技术型搭售的市场份额认定中,充分重视信息不对称及“消费者转换成本”在搭售中的影响,必要时,可适当降低市场份额标准.
(三)搭售是否会严重限制甚至排除市场竞争的认定
在判断搭售行为是否会严重限制甚至排除市场竞争时,通常考虑搭售对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响,但在分析利用软件著作权实行技术型搭售的行为时,更应注意限制、排除竞争和激励创新效果之间的衡量.软件著作权作为知识财产的特殊性,要求对利用软件著作权搭售时,更注重衡量搭售对激励创新和限制竞争的影响.
在精雕案中,法院认为原告精雕公司销售的精雕CNC雕刻系统通过为JDpaint软件设置特殊格式而排除其软件在其他厂商生产的雕刻机上使用,旨在实现软件与机床的捆绑销售.此案中,原告通过特殊格式实现软件与机械的搭售,并不能提高产品质量或使使用更加方便,仅仅是软件与机械的简单组合,并未达到科技创新的目的.不保护原告软件输出的Eng格式数据文件,可能会对原告精雕系统软件创新开发造成一定负面影响,但是该行为能降低用户对原告精雕系统软件的过度依赖,方便其他软件进入雕刻系统市场,从而实现该市场的充分竞争,促进该款软件的不断创新升级.因而,对原告产生的负面影响与对雕刻系统市场整体创新能力的增强相比,此种负面影响具备一定合理性.故法律对该种搭售行为不予保护.
三、对滥用软件著作权实行技术型搭售规制的立法建议
从立法角度看,由于我国《反垄断法》的规定较为抽象、笼统,司法实践中可操作性不强.故考虑制定反垄断法实施细则,利于法律的实施.从《反垄断法》相关法条可推定我国采用合理性原则对搭售行为进行认定,但笔者认为应在反垄断法实施细则中明确规定坚持“合理性原则”.其次,由于法条没有对“正当理由”进行规定,对此可以参考国家工商行政管理总局第54号令对“正当理由”规定,在反垄断法实施细则中将经营者是否基于自身正常经营活动及正常效益,行为对经济运行效益、社会公共利益及经济发展影响等作为“正当理由”的考量因素.此外,可以考虑在反垄断法实施细则规定从“两个产品是否为独立产品,经营者在结买品市场是否有市场支配地位,是否产生限制、排除竞争,是否损害消费者利益”角度认定.
在认定是两个产品是否为独立产品时,主要从是否是软件基础组成部分考虑,而对基础组成部分的考量,可以从软件基本功能、交易双方对基本功能的认识、交易习惯等方面考虑.实践中对市场份额的认定相对较为容易,且《反垄断法》对市场份额的认了较为详细的规定,故市场份额是认定市场支配地位的最主要因素之一.而对于市场份额没有达到法定标准的情况显得无力.通过上文分析可知,在对软件技术型搭售时要充分考虑消费者利益.故在结合搭售对消费者利益影响的前提下,可考虑必要时适当降低市场份额的认定标准.对消费者利益影响可以从消费者自由选择权、消费者使用其他产品与搭售产品时的成本对比,结卖品是否满足消费者所需功能角度分析.在损害结果认定中着重搭售在激励创新与限制竞争的利益权衡.实践中对创新激励作用的考量,可参考美国经济学家熊彼特关于创新的观点,即从新产品的开发,老产品的改造,新生产方式的采用等方面考虑.