本站原创宪法第一修正案问世后的一个多世纪,最高法院几乎从未就和出版自由保护问题作出过判决.第一次世界大战爆发前,涉及表达自由的案件寥寥可数.战争开始后,形势突转,案件一下成为最高法院的“重头戏”,并激起各界争议.从1919年起,大法官在之后数十年时间,审理了上百起相关案件,言论和出版自由条款的含义亦越辩越明.许多律师、学者参与到这一伟大进程中来.
1919年以前,到达最高法院的类案件数量稀少,这一现象表面令人疑惑,实则别有内情.因为宪法修正案最初只约束联邦政府,对各州无效.比如第一修正案开篇即称“国会不得立法等”事实上,麦迪逊最初起草,并经众议院审议通过的修正案条文,包含了保护言论、出版、宗教自由,及审判由陪审团定案而非各州政府.这些被麦迪逊视为“最具价值”的意见,却被偏向各州利益的参议院否决.1833年,最高法院首席大法官约翰马歇尔主笔的一则判决意见指出：“权利法案”各项条款仅适用于联邦政府.实际上,当时已不存在论、出版自由的联邦法律.要在1798年《防治煽动法》出台119年之后,也即1917年,国会才会在这个问题上重蹈覆辙.
1917年,美国加入第一次世界大战.国内民意沸腾,爱国热情泛滥,根本容不下任何反战声音.许多与德国相关的名称或销声匿迹或改弦易辙.连“德国泡菜”也被改称为“自由泡菜”.在这种政治气氛下,国会通过了《防治间谍法》,这部法律规定,当美国处于战时状态,“凡诱使或试图诱使海、陆军官兵抗命、不忠、叛变或拒不服从”,以及“蓄意妨碍政府征兵”的行为,将被视为犯罪,最高可判处20年.随后,数以百计的人因发表所谓“反战言论”而被追诉,即使对政府政策无伤大雅的批评,或关于和平主义的讨论,也难逃《防治间谍法》的法网.法官会指示陪审团,只要他们认定被告有“不忠”之语,就可直接定罪.《防治煽动法》死灰复燃了.
《防治间谍法》出台一个月后,邮政总局局长阿尔伯特波尔森下令将《群众》杂志列入禁止邮递名单.波尔森指出,《群众》杂志1917年8月号刊载的四篇文章,肆意攻击政府的参战决定与募兵制度,违反了《防治间谍法》.《群众》杂志请求法院发布禁令,制止邮政总局将其列入禁邮名单.
本案主审法官为勒尼德汉德,他当时还是一位年轻的联邦地区法院法官,后被擢升至联邦第二巡回上诉法院,成为美国历史上最杰出的法官之一.在这起案件中,汉德法官判《群众》杂志胜诉,要求纽约邮局恢复邮递.但是,一审判决很快被第二巡回上诉法院推翻,随即悄无声息.汉德在这起案件中的判决意见,具有里程碑意义,这是美国法官首次在判决书中阐释和出版自由的意义.
汉德法官说,《群众》杂志刊载的文章,“虽对战争充满敌意”“令人不快”,试图激起反战情绪,但是,“不管这些作品是适度的政治推论,还是过激、不当的谩骂,在美国这个以为权利最终根源的国家里,人人皆享有批评政府的自由等钳制这些可能动摇人民意志的言论,无异于镇压所有对立评论和意见等言论只有在直接煽动叛乱、反抗等行为时,才构成犯罪,如果把合法的政治言论当做调唆煽动,就是驱逐了政治的守护神,是最大的不宽容.”在和平言论被普遍打压的年代里,作出这样的判决,需要很大的勇气.
这也是具有开创性的判决.汉德抛弃了布莱克斯通关于只是免受“事前限制”的自由的说法,为《防治间谍法》倡导的事后追惩,确立了新的标准.他反对言论只要有“不良倾向”即可治罪的传统立场,认为只有在言论直接引发违法行为时,才应予以制裁.
根据文森特伯雷西教授的说法,汉德最大的创举,是将有敌意的批评也列入范畴,并将之视为社会中的“权利最终根源”.过去,法官仅把看做个人免受政府控制的诉求之一,这些诉求还必须服从于社会利益需要,如今,汉德却把当做最大的社会利益.那些被政府官员们深恶痛绝的批评意见,反而是赋予政府合法性的权利之源.
换言之,是政府自治的基本条件.汉德法官没有援引麦迪逊的观点,人们也不确定他是否读过麦迪逊关于“弗吉尼亚决议”的报告,但是,汉德的意见,却让我们再度回想起麦迪逊当年那些至理名言：“是人民,而不是政府,拥有绝对主权”,以及人民享有“自由检视公众人物和公共事务的权利.”
《批评官员的尺度》,（美）安东尼刘易斯著,何帆译,北京大学出版社2011年7月.本文选自该书第八章,略有删节,标题为编者所加