本站原创【摘 要】 以刘星先生的《法律是什么》为依据,着重谈论了法律“应然”与“实然”的分野、哈特“法律规则论”及法治等问题.
【关 键 词】 实然；应然；法律规则论；法治
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-183-01
刘星先生的《法律是什么》用深入浅出的语言、生动形象的案例,向我们描绘出法律概念的蓝图.第一,以边沁、奥斯丁为代表的分析法学认为“实际存在的法律命令”.第二,以格雷、霍姆斯为代表的现实主义的核心观念是“行动中的法律”.第三,以哈特为代表的新分析法学主张“法律存在于官员的统一实践中”.第四,法学家德沃金认为法律来自于解释.第五,以肯尼迪、哈斯纳斯、哈钦森、昂格尔为代表的批判法学认为“法律总是不确定的”.第六,以希莱格为代表的后现代法学主张法律是“地方性”、“区域性”的.第七,新实用主义法学认为,人们的知识和需求存在不同,人们应当通过交往对话来获得“法律是什么”的理解.这七种观点紧密联系、前后衔接紧凑,给读者描绘了一幅多角度分析“法律是什么”的景象.
一、法律“应然”与“实然”的分野
分析法学主张法律“应然”与“实然”法律的分野,尤为注重法律价值的稳定和法律改革的价值取向,是人们形成有实践意义的法律知识的必要途径.现实主义法学也主张区分法律的“应然”与“实然”,法律是法院的判决或官员的行动,在当事人这一方是一种法院将如何判决的预测.法律的“应然”是实际存在的,是由国家通过一定的方式制定出来的,并得到了国家强制力的保障.如果说法律的“应然”是立法时所关注的,那么法律的“实然”则是司法、守法所关注的.所以不仅要立法,而且还必须通过司法和守法的过程使法律得到具体的实施和遵守.实际上,“实然”和“应然”是两种不同的状态,两者是有距离的,“实然”就是“实然”,“应然”就是“应然”,“应然”一直高于或者说不是“实然”.由此看来,我们应当关注法律“应然”与“实然”的区分,这将有利于我们找到一个标准区分法律和非法律,确定法律的法律效力.
二、哈特“法律规则论”
哈特是新分析法学派的代表人物,他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想,认为法律应该与道德相区分.但是,哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判,他认为“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延,首先,法律不仅仅限定被规范者的行为,同时制定者本人也要遵循法律.其次,法律不完全都是命令性规则,还有授权性规则.哈特提出了“法律规则说”,将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”作为法律本体论的三个要素.“规则的内在方面”的核心目的是法律要求与者要求是不同的,“次要规则”是以“法律的要素”的身份来展示法理学意义的.但是该法律规则论亦存在缺陷,故哈特又设计了相应的三种补救规则,分别是承认规则、改变规则和审判规则.哈特的“法律规则说”说明法律的确是一种极为复杂的社会现象,同时对于我国现代法治有一定的启发意义.
三、法治问题
法治衍生于西方,既是一种理想的治国模式,也是社会主体的一种价值目标选择.亚里士多德曾认为,实现法治必须具备两个因素：其一,所有人都服从法律；其二,被服从的法律本身是良好的法律.这两个要素体现了亚里士多德对法治内在价值的追求和定位,法治价值目标就是法治的内在价值目标与法治的外在价值目标的统一.另外,法律的确定性和可预测性与法治问题有着密切的联系.按照一般法律理论的说明,法治在于法律具有最高的政治权威,在治理方式上体现为法律的统治而非人的统治.显然,实现法治首先要求法律具有确定性和可预测性.这就要求我们在法治价值目标的定位和选择时必须遵循法治的统一性要求,必须始终关注法治的内在价值及内在价值目标选择,而且必须首先考虑法律本身的公平和正义问题.否则,当人们仅仅把法治当作一种实现政治统治的工具时,法治也就会象工具一样可用可弃了.