本站原创【摘 要 】国家发展是不平衡的,比较落后或后发展国家为了赶上先进国家,就需要引进先进国家的某些法律,引进外国法以保障和促进社会发展.且随着社会的发展,法院审理案件的类型也越来越多,其远远多于立法的预测,而法院又不能以没有法律根据为由而拒绝受理一系列案件,所以我国运用比较法来解决司法案件迫在眉睫.
【关 键 词 】比较法；外国法；途径；判例
一、外国法和判例进入我国司法运用的理论途径
如何将外国法和判例纳入我国司法运用之中,将外国法和判例纳入我国司法运用的途径有哪些呢,我们应该着重分析探讨,才能更有利于比较法的实现,更公正有效的解决司法争议,与世界接轨,适应时展潮流.
（一）外国法在我国司法运用上的途径我国司法机关即人民法院在审理涉外民商事案件中依照我国有关法律的规定选择和适用准据法.当我国在立法层面上确定了外国法适用的前提和规定后,在司法层面上人民法院就可以在具体案件的处理上有了确定的方向.然后从法律适用的前提、法律的选择与具体适用、法律适用的结果等方面适用外国法.当然人民法院适用外国法应建立在坚持国家主权独立和主权平等的基础上.
（二）判例在我国司法运用上的途径我们应在司法解释中加以规定.中国法院近年来已经有了运用比较法解决争议的案例,如刑事案件运用辩诉交易、保险理赔案件中运用“统一同时死亡法”.这两个案件都以人民法院高效率的判决结案,可见运用比较法,借鉴外国法和判例对案件的审理是非常必要的.但是由于我国法官的整体素质和专业技能还有待提高,同时也为了限制法官的自由裁量,让法官在审理时有法可依,我国应该由最高人民法院审判委员会担负起统一司法解释的职能,把比较法作为法律解释的手段.司法解释对于补充发展制定法有着重要和不可或缺的意义.制定法和司法解释不是完全对立或者两者必须要选择一个的关系,他们是可以共存的,所以我认为,我国引进判例的基本思路应该定位于司法解释,在司法解释的大框架内,考虑将法律适用解释和判例解释纳入此法解释之中,在此过程中,我们应该结合我国的实际情况,特别是要重视司法实践长期以来的积累和实验.
二、世纪中国仍需移植的外国法
我国无论是晚清政府的修律活动,还是民国时期对于“六法”体系的完善,抑或是新中国的法制建设,中国法制现代化的每一个行进过程都贯穿着对外国法的借鉴和模仿.社会发展和法的发展的不平衡性决定了我国对外国法移植的必然性,同时法律移植也是改革开放的应有内容.
(一)宪法监督模式
宪法监督模式我们可以借鉴美国的司法审查制度.美国的司法审查制度,在其理论基础、实践经验和适用原则上来说对解决我国宪法监督模式的构建有着很好的借鉴作用.其原因有三：一是美国的司法审查制度并不与我国的政治体制相违背.我们必须认识到人民代表大会必须体现民意和代表人民的根本利益,司法机关作为权利机关的执行机关,也完全可以审查和监督立法机关,这样非但没有超越反而会更好的促进立法机关的代表性.二是其有利于制约行政权和立法权的滥用,在一定程度上维系了国家权力的平衡.三是宪法监督采用司法监督的方式更能保障宪法的有效实施.法院的法官大多拥有系统的法律知识,在适用法律上会更好的把我法的本质,且在各种救济中,司法救济也是最方便和有效的,所以有司法机关审查监督更准确、公平.
(二)刑法
日本刑法发展及其特点我们可以从中得到一些启示.首先在日本,刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数.即使在中国人看来相对行为的危害行为,在日本也被规定为犯罪,相反在中国,只有刑法典与少数单行刑法规定犯罪及其法定刑,中国的非犯罪化是优于日本的,但是同西方国家比较,我们国家的犯罪率显得不是很高,但国民对社会治安很不满意,这其中很重要的原因就是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理.所以我觉得我国刑法在这方面还是需要特别注意的,毕竟非犯罪化的进步不等于刑法的进步,更不等于法治的进步.日本近年来的刑事立法,强化了对被害人的保护,我们在这方面也是需要借鉴和研究的.
(三)行政诉讼法
我国的行政诉讼制度并非源自我国本土文化,而是对西方制度的移植.因此在实施行政诉讼的这些年,其遭遇了很严重的问题,尤其是到了21世纪的今天,行政诉讼法已经跟不上历史的发展,行政诉讼制度与社会经济发展不协调、不适应的问题也日渐突出.因此,我国在2013年底在借鉴了社会各方的建议之后形成了行政诉讼法修正案草案,我们在今后的实行中应该继续借鉴移植外国法律中较为优秀可行的行政诉制度.
三、结语
一国法律的现代化转变既应立足于本国的实践和本土资源,也应顺应世界潮流的发展；既发展本民族的传统文化,又吸收其他国家法律与文化的有益成分,积极参与全球共同法律文化的构建.在充分尊重差异的同时,努力形成人类共同的法律认识、共同的法律价值观和共同的法律实践,如此普遍性和特殊性并存、兼容并蓄,才能实现法律文明和人类事业的总体发展.