通奸入罪

摘 要 通奸行为是一种自古代以来就有的犯罪行为,但我国现行法律却未对其进行规制.面对愈演愈烈的通奸行为,笔者期望我国未来的刑法能把此种行为入罪化.为此,本文首先对通奸行为的概念作出了界定,其次从实践和理论两个方面对通奸入罪的合理性进行了分析,最后,提出了通奸入罪的制度设想,希望有益于我国未来刑法制度的完善.

关 键 词 通奸行为 一夫一妻制 忠实义务 通奸入罪

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-246-03

一、通奸行为的界定

(一)通奸的概念

在犯罪罪名的演变过程中,出现的最早的罪名是有关的,性犯罪的几种表现形式之一便是通奸行为.何为通奸《小尔雅广义》:“男女不以义交谓之淫.上淫曰蒸,下淫曰报,旁淫曰通.”所谓“义”,应是指须有丈夫与妻、妾的婚姻关系.这里指出了通奸的特征便是男女双方不存在婚姻关系.在本文中,所谓通奸,是指双方或者一方已有配偶的男女自愿、秘密地发生关系的行为.根据这一概念,通奸具有以下三个特征:第一,通奸具有隐蔽性、偶尔性、短暂性的特点,并不具有公开共同生活的特征,第二,通奸一般仅以满足性要求为目的,寻求性的刺激及性的多样性是通奸行为发生的内心起因,男女双方不一定具有很好的感情基础,这是通奸行为反道德性的体现,第三,通奸的一方或双方有配偶,违反了夫妻双方之间忠实义务,具有一定的社会危害性,这是通奸行为违法性甚至犯罪性的依据所在.但是,我国现行法律未对通奸行为作出规定.

(二)通奸行为与相关概念的区别

为了更好地界定通奸行为,我们需要把它与相关的概念区别开来.

1.通奸与事实婚姻、非法同居

事实婚姻有广义与狭义之分,狭义的事实婚姻说认为,事实婚姻是指符合结婚实质要件的男女,未结婚登记,即以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的结合.根据相关的司法解释,自1994年2月1日起,没有配偶的男女,未经婚姻登记即以夫妻名义共同生活的,其婚姻关系无效,不受法律保护.对于起诉到人民法院的,应按非法同居关系处理.

不论是“事实婚姻”还是“非法同居”,均具有不同于通奸的三个特征:一是该行为的男女双方均无配偶,并不违反婚姻法中的一夫一妻制原则,二是该行为以夫妻的名义公开共同居住且得到邻里们的认可,所以没有明显的反道德性,三是该行为一般以结婚为目的.所以说,不论是“事实婚姻”“非法同居”还是“同居”,均不同于具有反道德性和违法性的通奸行为.

2.通奸与姘居

姘居,即有配偶的人与他人不以夫妻名义公开共同生活.姘居是一种违反婚姻法的一夫一妻制原则中的“禁止有配偶者与他人同居”的行为,是为现代多数国家的婚姻法明令禁止的行为,而通奸行为不是一种现代各国法律都禁止的行为.通奸与姘居两者的不同点在于,前者具有隐蔽性、偶尔性、短暂性的特点,后者具有公开性、长期性的特点,后者的违法性程度更大些,这是现代各国对这两种行为作出不同规定的原因.

3.通奸与非婚同居行为

“非婚同居”是有的学者在反对“非法同居”概念的基础上,面对社会生活中越来越多的未婚同居现象而提出的一个概念,意在对这种行为赋予合法的地位.根据学者的定义,非婚同居,指的是均无配偶的当事人双方,自愿不进行结婚登记,而像夫妻一样持续公开共同生活达一定期间.在欧美国家,非婚同居的突出表现形式“去婚姻化”“家庭革命”正呈愈演与烈之势.笔者也赞同法律对这种“非婚同居”现象进行规制,赋予其一定的合法地位,因为这种未婚男女的同居行为没有违反婚姻法的一夫一妻制原则和夫妻之间的忠实义务,完全不同于通奸行为.

二、我国通奸行为入罪的合理性分析

下面笔者将从理论的角度分三层次来论证通奸入罪的现实可能性及其合理性.

(一)通奸行为的社会危害性分析

首先,通奸行为会对受害者产生巨大的身心伤害.男女双方基于爱情而结合为婚姻,以爱情为基础的婚姻必然要求的专一,二者不可分割.通奸者违反了的专一性,是对受害者的一种否定,这种否定导致对受害者正常情感表达的漠视或者采取敷衍了事的态度,生活中和情感上最亲密的伴侣对自己的态度的改变必然会对受害者的身心造成巨大的伤害.加之,人是社会中的人,受害者在社会中一定有自己的亲人、好友、同事、邻居,通奸行为暴露后,这些熟人们的舆论往往造成受害者的名誉、尊严、地位的损失,长期生活在这种压力之下,受害者容易产生沮丧、绝望、压抑等情绪,甚至导致精神失常及行为.

其次,通奸行为破坏了家庭的和谐稳定.婚姻是一种男女之间的相互信任,相互忠实的关系,通奸行为却破坏了这种相互信任的关系,难免导致离婚的结果.众所周知,离婚的很大一部分原因是由第三者插足引起的.据北京市海淀区法院统计,2009年审理离婚纠纷2764件,高学历人群起诉离婚的比例偏高,本科以上学历的占60%.在高学历人群离婚案件中,外遇是婚姻破裂的重要导火线.在高学历人群离婚诉讼中,查明对方有“第三者”的大概占了60%以上(据12月20日的《法制日报》报道).离婚不但会给男女双方当事人带来伤害,也会给家人带来严重的影响,家人因此陷入彷徨不安的状态.特别是对于未成年的子女,父母的通奸行为对其正在形成中的人生观极为不利,家庭的破裂使未成年人失去了健康成长的基础,可能导致其以后走上犯罪的道路,增加了社会的不稳定,导致违法犯罪的恶性循环.

最后,通奸行为也会带来一系列严重的社会后果.第一,因通奸行为引起杀人、伤害、等恶性事件经常发生,而且通奸行为也可能进一步发展成为重婚行为,第二,通奸行为也可能引起性病的传播.近年来,我国的艾滋病患者人数不断上升,这与通奸行为直接相关.第三,家庭是社会的细胞,家庭和睦对于整个社会具有重大意义,通奸行为引起家庭的破裂,必然导致社会的动荡不安,造成严重的社会问题.

如此说来,通奸行为已经给个人、家庭、社会造成了严重的后果,对通奸行为进行法律规制势在必行.面对现在愈演愈烈的通奸行为,不能说与我国现行的婚姻法律制度对通奸行为规定的缺陷无关.为此,笔者呼吁,要更好地遏制通奸行为,必需加大对此行为的制裁力度,把情节严重的通奸行为规定为犯罪.

(二)通奸行为的违法性分析

自从一夫一妻制成为人类婚姻的基本形式后,婚外性行为就成为与之形影相随的伴生物,但婚姻关系本身就包含着限制或禁止婚外性行为的涵义.但在社会生活中,只有在合法婚姻关系存续期间的性行为,才得到社会的认可和道德的肯定.正如社会人类学家G齐美尔所言:“性是纯朴自然的行为,而婚姻却不是,它的真正内核不只是结合,而是对这种结合的公开认可和批准.这是法律与契约上的事,即使在那些不存在成文法和成文契约社会中也是如此.”对通奸的否定与制裁,正是一夫一妻的婚姻制度确立的必然要求.就具体的法律制度来说,我国2001年修正后的《婚姻法》第四条规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重.”这是我国婚姻法对夫妻忠实义务的规定.狭义的夫妻忠实义务,主要是指夫妻义务,也就是夫妻婚后互负专一的性生活义务,不得为婚外性行为.夫妻相互忠实,是维护一夫一妻制,保证夫妻共同生活圆满幸福的基本要求.通奸行为违反夫妻相互忠实义务,具有明显的违法性.

(三)通奸行为入罪的法律控制成本分析

目前反对通奸入罪者大有人在,其中有的学者还从法律控制成本的角度分析通奸行为不宜认定为犯罪行为.该学者认为,惩处通奸行为的收益不大,原因是在受害人与通奸者还想维持婚姻关系的情况时,他们依然会生活在同一个家庭里,给予通奸者处罚,受害人都难免受到牵连.而打击通奸行为却要付出很高的成本,“一个显而易见的原因是,作为一种自愿而隐蔽的性行为,通奸没有直接的受害者,因此只要通奸不被别人尤其是通奸者的配偶发觉,就一般不会被告发到司法机关.”所以机关只能破获极少的通奸行为.该学者还认为,即便法律把通奸定罪量刑,由于机关的办案经费有限,他们在侦破等案案件时可以投入更少的经费但却收益更大,与侦破通奸案相比,人员更愿意去侦破等案件,惩罚通奸的法律将将会被荒废执行.笔者首先要说明的是,这种完全以一种行为的惩罚成本的高低来决定该行为是否为犯罪行为的观点是不科学的,决定一种行为是否为犯罪行为应该以该行为的社会危害性程度为标准,而不是它的惩罚成本.这里先不谈通奸行为的社会危害性,关于学者对通奸行为的处罚会使受害者受到牵连以至收益不大的担忧,正如笔者要在下面的制度设计中所讲到的一样,我们完全可以把通奸行为设置成亲告罪,让受害者自己在私力救济和公力救济之间作出选择,若受害者选择告诉,则表明其已经准备好了承受相应的影响,而且这种影响比起其因通奸行为受到的伤害来说要小得多,也是自己自愿选择的结果,所以谈不上受害者会受到多大的牵连.对通奸行为的法律控制成本问题,若把通奸行为设计成亲告罪,受害人自然会积极配合司法机关收集相关证据,司法机关破获通奸案件就不难了,在通奸行为造成的社会危害不变的情况下,通奸罪的惩罚收益与惩罚成本之间并不会悬殊,通奸行为的法律控制成本不会像学者所说的那样高昂,故对通奸行为通过刑法来规制具有现实可行性.

三、 通奸入罪的历史与现代考察

(一)中国古代通奸入罪的历史考证

早在周朝时期,《尚书.大传》规定:“男女不以义交者,其刑宫.”这是有资料记载的我国古代对罪的最早规定.就是一种双方自愿的、无婚姻的性行为.汉律对罪已有很细的分类.据《九朝律考》,汉之罪名有和奸、、居丧奸、奸部民妻等.和奸即通奸.我国封建法制的集大成者《唐律》规定:普通人相和奸,徒一年半,奴与良人和奸,徒二年半,和奸亲属,自徒三年直到绞死.宋承唐制,无改变.《明律》规定和奸者杖八十,处绞.《清律》的有关规定与《明律》相同.

在中国古代传统婚姻与性道德中,有许多积极的内容,比如:主张对婚姻与关系的严肃慎重态度,维护婚姻家庭的稳定和谐,要求对爱情的忠贞专一,强调对家庭的责任和义务,对女性的重视等,这些积极的内容在现代社会也是值得发扬的.通奸行为违反了这些婚姻与性道德中的积极内容,因此我国古代对通奸行为实施处罚的规定无疑具有合理性.

(二)外国现代通奸入罪的考察

如果说我国古代通奸入罪是基于我国自身的传统文化特征,只有自身的继承价值的话,那么现代国外通奸入罪的立法规定就有特别的借鉴意义,可以更好地说明通奸入罪的现实性与合理性.

《菲律宾刑法典》(1932年1月1日起施行)第十一编侵害贞洁罪第333条通奸罪规定:“通奸,是指已婚妇女与其丈夫之外的其他男性,或者该男子明知该妇女已经结婚而与之.即使该妇女的婚姻以后被宣布无效也不例外.通奸者,处矫正的中间刑至最高刑.如果构成通奸罪的人在被其配偶无正当理由地抛弃之时犯该罪的,在前款规定的刑罚下一等处罚.”第344条规定:“对于通奸罪和非法同居罪,除非受害配偶提出告诉,否则不予以起诉.”由上述规定可知,菲律宾刑法典中的通奸罪处罚的是男女双方,只要行为人是明知妇女(或者自己)为已婚者即可.

《韩国刑法典》(1988年修订)第二十二章妨害风化罪第241条规定:“(一)有配偶而通奸的,处二年以下劳役,与其通奸者亦同.(二)前项之罪,配偶告诉的才处理.但配偶怂恿或者宥恕的,不得告诉.”

《印度刑法典》第二十章“有关婚姻的犯罪”规定了“通奸罪”

除了上述与我国相邻的亚洲国家的现代刑法规定了通奸罪以外,即使是作为大陆法系代表的法国,其刑法典中也规定了通奸罪.1994年的《法国刑法典》规定:“以外的性侵犯罪,处五年并科50万法郎罚金.”其中主要指通奸行为.

另外,还值得一提的是,对于通奸行为种类之一的行为――亲属之间的通奸,现代多数国家都是明文规定为犯罪的,而我国对这一种明显违反的、具有严重社会危害性的行为仍然只依靠道德来调整,只靠内心力量和舆论来实施的道德显然不足以控制通奸行为的发生,因为每个人的道德观念和道德水平是不一样的,这是我国法律的漏洞.

由此可见,通奸罪可能是人类一夫一妻制形成以来各时代各国家各民族最不敢忽视的罪名之一,通奸乃“一夫一妻制的经常伴侣.”既有危害一夫一妻制的通奸行为存在,法律和习惯法不加阻止和处罚也是不可能的.因为通奸的蔓延威胁着人类婚姻家庭,进而威胁到整个社会生活.所以中国古代法和现代国外一些国家的立法在这个问题上的不约而同的规制是必然的,立法理由也基本一致.

四 通奸行为入罪的制度设计

一个良好的设想会因为自身的制度设计不合理而使它的实际效果不佳,相反,一个不很理想的设想也可能因为其制度设计的科学合理而得到较好的实际效果.如果仍然有很多人反对通奸入罪的话,笔者希望能通过通奸入罪的合理的制度设计来平衡这种观点.

犯罪行为是一种严重的违法行为,其受到的惩罚也是较其他违法行为严厉的.若要通奸行为入罪,我们必须对该行为作出严格的界定,通奸行为除了要符合本文前面所描述的特征之外,其女方行为主体必须满足年满14周岁以上,因为若女方不满14周岁,则构成罪,而不属于通奸行为.在此基础上,根据国外的相关立法实践,笔者认为,未来我国刑法中的通奸罪应包括以下制度设计:

(一)关于通奸行为的主体及社会危害性

如前所述,笔者认为,未来我国通奸罪的主体应限于从事通奸行为的男女双方,且男女双方中至少有一方已经存在合法的婚姻关系,双方对这种已经存在的婚姻关系是明知的.对于男性同性恋之间的行为,因涉及更大的个人隐私、社会危害性也更加隐蔽,加之该行为较一般的通奸行为不具有普遍性,不宜定罪,我们也不宜对一切的通奸行为规定为犯罪行为,只有当通奸行为达到一定的社会危害程度,情节严重的,才适宜作为犯罪处理.比如,因通奸行为造成了受害人精神失常、的,通奸者因通奸而、伤害、杀害配偶的,因通奸造成婚姻破裂的,具体情况具体分析,达到情节严重即可.对于因通奸又触犯其他罪行的,实行数罪并罚.

(二)除非受害配偶提出告诉,否则不予以起诉

如前所述,现在把通奸归为犯罪的国家或者曾经把通奸归为犯罪的国家,一般把通奸罪设置成不告不理的犯罪.未来我国的刑法中增设通奸罪时,也应作相同的设计,即除非受害配偶提出告诉,否则不予以起诉.笔者认为,这样设计有两点理由:一是通奸行为是秘密的、偶然性的行为,若由司法机关主动追查起诉,很难寻找到相关的证据,在司法资源有限的情况下,可能破案率不高.在由受害人自己提起诉讼的情况下,受害人一般掌握了相关的证据且能主动配合司法机关的工作的,这样追诉就要容易得多,提高了司法资源的利用效率,二是通奸是一种涉及个人隐私的行为,由受害人提起诉讼,受害人可以在私力救济和公力救济之间进行利害平衡,然后选择合理的处理方式,使处理的结果对自己的不利影响最小化.

(三)处罚的轻刑化或者非化

通奸行为与、杀人等暴力性犯罪行为的社会危害性还是存在较大差距的,其受到的处罚应有不同.为此,可以比照与通奸罪最为接近的重婚罪设置相应的处罚,根据我国《刑法》第258条的规定,重婚者,处二年以下有期徒刑或者拘役,通奸的社会危害性要比重婚罪小些,所以通奸者可处拘役、管制或者罚金.这种轻刑化或者非化的处罚措施,其合理性体现在以下二个方面:一是非化是当今许多国家刑事政策对危害性相对小的犯罪行为给予处罚的普遍趋势.当今西方国家的刑事政策表现为“轻轻重重”两极化的趋势,对轻罪主张实行非刑罚化和非化的处理,通奸行为相对来说还属于轻罪之列,故应进行非化处理,二是对通奸行为处罚后,受害者或大或小都会受到影响,在受害人不想离婚的情况下,若对行为人施以刑,会进一步破坏受害者的婚姻家庭,因此通奸行为不宜判处刑.基于以上分析,在未来我国的刑法中对通奸罪的处罚应该实行非化.

(四)关于行为

即亲属之间的通奸行为,是通奸行为中的一种表现方式.在当今的西方的许多国家,例如加拿大、丹麦、英国、瑞典等国,这些国家虽然不把通奸行为规定为犯罪,但都把这种严重反道德反社会的行为规定为犯罪,在没有设置通奸罪的情况下设置罪.若以后在我国的刑法中设置了通奸罪,行为可以包含在通奸行为中,作为通奸行为的一个加重处罚的情节,可处三年以下的有期徒刑或者拘役.

综上所述,未来我国的刑法应该在重婚罪后增设一条:“男女通奸的,处拘役、管制或者罚金.亲属之间通奸的,处三年以下有期徒刑或者拘役.(第二款)犯前款规定行为的,受害人告诉的才处理.”

注释:

蔡枢衡.中国刑法史.中国法制出版社.2005.129.

陈苇.婚姻家庭继承法.群众出版社.2005.98.

王薇.非婚同居制定比较研究.西南政法大学2007年博士论文.中国博士学位论文库.

贾晓丽.对通奸现象进行规制的立法建议.当代法学.2000(5).

桑本谦.法律控制的成本分析――以对通奸和短信的法律控制为例.现代法学.2007(5).

高绍先.中国刑法史精要.法律出版社,2001.346.

蔡枢衡.中国刑法史.中国法制出版社.2005.131.

凤.中国传统婚姻与性道德论析.道德与文明.2005(3).

陈志军.菲律宾刑法典.中国人民大学出版社.2007.122-124.

[韩]金永哲译.韩大元校对.赵秉志专业审核.韩国刑法典及单行刑法.人民大学出版社.1996.39.

赵秉志主编.英美刑法学.中国人民大学出版社.2004.301.

罗洁珍译.法国新刑法典.中国法制出版社.2003.66.

恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.马克思恩格斯选集(第四卷).人民出版社.1972.67-68.