本站原创摘 要：现代社会的法律秩序要求言论应该在适当的场合以适当的方式表达出来.虽然互联网并未带来全新的问题,但因其负向价值给国家、社会和个人利益造成的严重损害迫使政府不得不对网络进行合理的规制.鉴于国外涉及互联网之流弊的立法治理模式已较为成熟,中国立法模式的选择有必要在“取其精华,去其糟粕”的基础上结合实际,以明确言论规制的原则,并在时机成熟时提高立法层级,构建全面、系统的互联网络法律规制体系.
关 键 词 ：；网络；法律规制
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0129-03
在计算机科学与技术急速发展的今天,言论空间的扩展使得思想的表达得到了极大程度的自由化.与此同时,公民对的要求与网络环境有序发展之间的矛盾变得尖锐起来,近几年来,网络频发危害国家安全、破坏社会秩序、侵犯个人权利的恶性事件,但我国现行立法对网络的规制却总是雷声大雨点小.随着我国网络语言的日益复杂化和多元化,突破权利行使边界的问题愈加严重,进一步完善立法,对其进行合理规制已迫在眉睫.
一、网络的界定
关于的界定,狭义说认为,是表达自由的一种具体表现形式,与出版自由、艺术表现自由共同组成了表达自由的内涵和外延,在表现形式上也局限于口头方式.有学者就将归纳为公民以口语的形式,在法律规定或认可的前提下,公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识等而不受干涉、约束或惩罚的自由[1].广义说则将扩展到绘画、摄影、影视、音乐等艺术表现自由,仅与出版自由相区别.我国宪法对于的规定也表明其应取广义之义,不仅如此,书面形式及以数字化形式表现的“网络跟帖”、“公共论坛讨论”等也应当被纳入的范畴,这是符合宪法的立法原意的.基于此,应理解为公民以口头、书面或其他方式不受时间、地点、内容、环境的约束自主发表对政治或一般公共事务的讨论、演说及公开传播理论.
学术界对网络没有统一的定论,一方面因为宪法对的规定本身就比较含糊,另一方面,网络言论的主体、表达方式等本来就与传统媒介存在差异.基于此,有学者将网络言论初步定义为网络主体通过互联网运用各种网络工具以各种语言形式表达自己的思想和观点的自由[2].可以说,网络并没有突破传统意义上的理解,它与只是个性与共性的关系,因此,网络可定义为借助计算机网络,在网络中对政治或一般公共事务自由发表意见的权利.
二、规制网络的原因
(一)危害国家安全
从宪法第53、54条的规定来看,公民在行使权利时必须履行两项对国家负担的义务,即保守国家秘密及维护祖国的安全、荣誉和利益.当国家正遭受政治、军事威胁时,对违反以上两项义务的言论进行限制是必要的、合理的.通过传统媒介发布煽动性或泄密性言论在严密的审核制度控制下得到了有效遏制,但这对网络言论内容的控制并不适用.网络在国与国之间的边境线却不那么明显,如果一个人的技术足以达到,即使本国的法律对网络权利的行使做出了严格限定,他仍然可以将这些言论上载到其他法律规定相对宽松的国家的服务器上,供全世界的人浏览.近年来发生的“功”组织等利用国际网络四处煽动危害国家稳定的言论,不仅损害了国家利益,对中国领土、主权完整也是一个巨大威胁.
(二)践踏公共道德
受时间、地域、文化的限制,公民对公共道德的理解差异极大,没有普遍适用的共同标准,即便如此,某些违背公共道德的行为是得到国际公认的.在网络环境下,集中体现在保护未成年人健康成长上,例如各国几乎都有关于禁止向未成年人提供或、电影、音频文件,播出带有暴力内容的网络电视节目等的规定.在中国,虽然为保护“未成年人免受不良信息的毒害”而采取了实名制认证的措施,但也仅局限在某些规模化的正规网络经营公司,大量网站的存在和采用自动登录方式在许多情况下会将未成年人不加区别地作为其服务的对象,某些犯罪分子甚至通过互联网向未成年人传送暴力图片,或是通过电子邮件,即时聊天软件说服他们做出性行为,在给涉世未深的青少年身心健康造成伤害的同时也是对公共道德的公然践踏.
(三)激化社会矛盾
超文本链接与匿名通信使得公民的得到极大程度提升,当言论通过数字化的处理,由一个IP地址以字节的形式急速传播到另一个IP地址时,法律是很难主动准确找出言论制造者的,公民不需要担心言论的失当而侵害他人权利为自身带来的“灾祸”.在匿名制得到法律“宽容”的中国,公民在网络公共讨论中更倾向于发表随性、即兴的言论,这种不审慎的态度使得网络言论片面性、欺骗性、缺乏理性的特征凸显.近年来,一些为他人发帖、回帖造势的“”活跃于网络中,他们受雇于某,按照指示发表评论.例如“”在继各大报纸大篇幅鱼油市场混乱的现象后,大肆宣传藻油DHA安全性更高,并精心策划、组织了轰动一时的“万人签名拒绝鱼油DNA”签名运动,新华网曾刊登文章痛批“”就是“网络黑社会”.由此可见,不明真相的普通网民在此类事件中容易受到误导,失去正确判断的能力,甚至产生愤懑的情绪,以更为激动的言辞或行动对受害者造成伤害.
(四)侵害公民权利
名誉权、隐私权、荣誉权等都是宪法赋予公民享有的权利,这就要求公民在行使权利的同时应当尊重他们的名誉、隐私及荣誉,不得为谋取私利置其于不顾.的实现效果受公民知识文化水平及知情状况的影响较大,这也使得公民发表的言论在不经意间就会被冠上“侵权”的名号.网络构建的虚拟世界本来就危机四伏,别有用心或非理性的言论容易引发恶性事件,对网络言论的事前审查、事中监督与事后救济规定不完备的现状使得侵权问题层出不穷.近来频发的“网络诽谤”、“人肉搜索”事件使得对网络进行规制的呼声越来越高. 三、我国网络的立法现状
虽然网络的发展日新月异,但中国从2005年起才按照互联网管理机构分工的原则出台了一系列新法规,可以说互联网规制基本制度才开始形成.首先,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》、《关于维护互联网安全的决定》等法律法规、部门规章直接明确规定网络言论内容的核心管理内容,如含有反对宪法所确定的基本原则的,危害国家安全、泄露国家秘密、颠覆国家政权、破坏国家统一的,损害国家荣誉和利益等九项内容的信息.可见,对言论内容的规制还停留在归纳总结的层面上,并没有形成合理的判断标准.而《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网新闻信息服务管理规定》等均是在前述法规、部门规章的基础上新增了管理内容项.这些规范存在立法层级过低,以管理的角度限制网络、滞后性较强的问题.其次,、国务院下发的《关于进一步加强互联网管理工作意见》的“红头文件”更是直接对非法信息确定了标准.这样的文件虽不是法规,实际影响力却胜似法规.整体上,中国的立法还停留在对互联网内容的管理上,而且管理针对的是具体法条规定中所列举的内容,法律规章的规制内容也存在大量的重复交叉,部分条文甚至相互冲突,降低了立法品质[3].带有明显滞后性的立法使得对网络的规制往往收效甚微.
中国法律对网络言论的表达提出了较为严格的要求,政府也相应采取了各种专项整治行动,花费了大量人力物力打击“带有危害性”的言论,以保证政府所倡导和立法机关制定的法律、法规、规章能够在现实中得到全面贯彻、实施.但对互联网上自由流动的信息进行越来越严格的限制的同时,是否会损害原本就先天发育不良的言论环境和言论保护机制的问题也随之产生了[4].2012年12月28日,全国人大通过了关于《加强网络信息保护的决定》,意味着中国全面进入了“网络实名制”的时代,但这是否能真正达到规制,规范互联网行为的目的呢?韩国是“网络实名制”的全球先行者,却已明确表示从2012年起逐步废除已经实施了四年多的互联网实名制,这也意味着网络实名制在韩国失败了.“在批评网络实名制的众多原因中,有一条贯穿始终：网络实名制扼杀互联网上的,并使对政府的批评成为沉默的声音.”[5]因此,韩国的实践经验正如一面镜子,映照出“决定”能实行多久,起到怎样的效果.基于中国的立法现状,很有必要把目光转向国外,探求更合理的规制之道.
四、我国网络的立法模式选择
(一)确立网络言论规制的基本原则
保护权利的实现是尊重人权的表现,需要限制性原则予以明确,因为权利的限制是为了更好地对公民的权利进行保护[6].对网络的规制必须满足两个前提,其一,在立法时要做到谨慎定夺,以避免对言论予以过多的限制,阻碍思想的表达、意识的交流；其二,如果公共利益或其他利益有更迫切的需要,在对网络进行规制的同时必须遵循一定的原则：
1.合法性原则.也可叫作法律规定明确性原则,它是指对的限制必须根据法律做出的明确规定,这里的法律是指国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范.合法性原则禁止法律规定模糊、限制过宽,反之,规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的.“可获知”是指一般人可以获知法律规定的内容,“可预见”是指拥有一般认知水平的人能够理解条文含义,清楚地知道行为的后果,另外,法律还要为“防止任意干涉提供保障”,即法律赋予公权力机关的自由裁量权的行使必须受到约束.
2.比较衡量原则.该原则首先在1941年美国“布里奇斯诉加州案”中被提出,它要求在处理相互冲突的利益时,法官需要运用自由裁量权对各种利益进行比较、权衡,以判断出何种利益应受到保护,则其他对抗利益就要受到限制.它的实用性特点使得法官可以根据不断变化的形势选择当前更应保护的利益,但法律效果的好坏受法官的背景、偏好、认知水平限制较大.如果法官的素质较差或对法律条文理解有偏差,的确有碍公民权利的实现.因此,该原则在某种利益绝对优先的情况下才能绝对适用.
3.公共利益原则.日本国民喜称公共福利为公共福祉,在日本宪法中有这样一条规定：即国民不得滥用宪法保障的自由与权利,而应经常负起用以增进公共福祉的责任.由此可见,公共福祉意指“共同拥有社会生活的众人共有的生存发展的利益”.即将公共利益归为个人利益的集合,是调整人权相互间冲突的实质性的公平原理,如保护生态环境、遏制恶性疾病的蔓延、维护消费者权益等等.不管怎样,确立该原则的意图在于要求公民在行使权利时应自觉维护公共利益,不得发表违背公共利益的言论.
(二)构建网络的合理法律体系
鉴于我国对互联网言论的规制的立法层级较低、立法品质不高的现状,有必要在时机成熟时制定专门的《网络通信法》.当然,须注意几个问题：其一,不能将本属于部门法调整的行为因含有言论因素而全部强行纳入宪法的视域之中,也不能只关注部门法而忽视宪法的调整作用；其二,当网络的价值与其他价值冲突时,谁才是最迫切需要保护的,这种价值位阶的考量需要部门法规定来确立一个相对合理的标准,但这并不意味着机械地适用法律；其三,公民在网络上发表的言论如果是出于公共利益的考虑更应该通过宪法来调整,除此之外,网络言论应当通过部门法规范的检验之后再上升到宪法层面来调整.具体来说,可以从三个方面对网络进行规制.
1.网络言论的内容规制.我国立法必须转变列举禁载内容的观念,将“事先过滤”与“事后惩罚”结合起来.具体而言,“事先过滤”是将带有明显危害国家安全、公共秩序以及公共道德的不当用语由特定机构通过网络技术措施将其过滤,阻却其传播路径.“事后惩罚”是指言论发表后,对违反相关规定的网络用户和网络服务提供商施加的法律限制,包括刑事惩罚及民事、行政责任.经过两道法律防线的层层拦截,能为公民行使权提供一个参考标准,让那些无法通过自己独立的内在经验感受到心灵的呼声和善的力量的人,那些不能亲自为自己的找到自然法界限的人,都将通过他律性社会划界而了解到这些界限[7]. 2.网络言论的对象规制.对象限制主要是针对互联网传播媒体面对的特殊受众,这个群体在我国被称为未成年人.1999年颁行的《预防未成年人犯罪法》规定,任何人不得利用通信、计算机网络等方式提供前款规定的危害未成年人身心健康的内容及其信息.此外,在《互联网上网服务营业场所管理条例》中也明确规定不得接纳未成年人进入“网吧”.这些条文都是基于防止未成年人获得带有、等内容的信息,但“实名制”在各国遭遇的尴尬境地也提醒中国政府应重视对网站的分类、评级,实行“互联网分级制度”,将监管的主动权移交给家长,并为他们提供易理解、易操作的判断标准.
3.网络言论的其他规制.对网络限制的正当理由可以是保护公民名誉权、隐私权、荣誉权等,而明确它们与的界限也是一种规制方式.鉴于此,可以参照国外司法实践中解决权利冲突的规则.如美国处理言论侵犯名誉权的实际恶意规则.美国联邦法院对1962年发生的《纽约时报》诉苏立文案的最后判决明确声明公职人物除非能“明白无误地和令人信服地”证明有关陈述带有恶意,否则不能因为与其公职有关的诽谤性不实言论获得补偿.恶意的标准是明知这种言论存在谬误,而执意或不加阻拦地使其公之于众.在之后发生的格茨诉罗伯特韦尔奇案、《时代》周刊公司诉费尔通等判例中,实际恶意规则的适用范围扩大到公众人物.因为相比普通人,官员、公众人物更容易利用媒体澄清事实真相,而当个人的名誉权遭受侵害,其寻求自我救济的途径是非常有限的,这也要求法律予以更高层面的保护.该规则促使了公职人员和公众人物在公众场合谨言慎行,特别是与公众利益密切相关的言论,其功能是排斥少数人利用特权对公民监督进行过度干预.但须注意的是,实际恶意原则保护的言论是针对公职行为的,一切与公职人员（公众人物）的私生活有关的言论被排除在外；对于私人来说,举证责任并未倒置,原告只需证明新闻媒体存在过错即可[8].
虽然是受到宪法保障的公民的基本权利,但是众多先哲的理论和经验都在告诉我们,权利的行使是有边界的.“只要不违反公正的法律,那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益”,亚当斯密在《国富论》中如是说.因此,“公正的法律”即是为网络构建的合理法律规制评价体系.国外对网络的规制已颇具经验,对规制对象、内容、方式等方面都做出了较为细致的规定.但将视角转向国内,统观网络的法律规制现状,立法层级过低、规定滞后性明显、法条之间相互冲突与专项整治行动频繁等问题却显示出对网络规制还任重而道远.鉴于此,政府必须严肃对待网络问题,在划定自由的边界时审慎定夺,确立规制原则,即从明确的法律规定内容、权衡各方利益以及维护公共利益三原则出发确定网络的维度.此外,制定专门的法律保障网络也很有必要,具体来说,即参详国外成功立法体例,依照网络言论规制对象、规制内容及其他规制方面三个层次制定科学的法律评价体系.